CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

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Questões preliminares controversas:

- Para Badaró o CPP foi claro em dispor como critério a pena cominada ao delito, qual seja aquela prevista no dispositivo sancionador. Assim, independentemente da incidência de eventuais causas de aumento ou de diminuição da pena, mesmo porque só serão consideradas, concretamente, na terceira fase de fixação da pena, somente a pena máxima cominada em abstrato deve ser analisada para a aferição do procedimento a ser seguido.

- No caso de ter sido mais de um crime imputado ao acusado devem ser somadas as penas máximas em abstrato de cada delito para a caracterização do procedimento.

- Ainda para o autor, em caso de concurso entre um crime sujeito a procedimento comum, e outro sujeito a procedimento especial, deverá ser aplicado o procedimento mais amplo, o qual, via de regra, será o procedimento comum ordinário.

- PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

2.1. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA

No momento do recebimento dos autos do inquérito policial o Promotor de Justiça possui três alternativas: requerer o arquivamento do mesmo (art. 28, CPP); requere sua devolução para o delegado com o fito de realização de diligências imprescindíveis para o oferecimento da denúncia (art. 16, CPP); ou oferecer denúncia (art. 46, CPP) com o prazo, contados da data do recebimento do I.P., de cinco dias estando o acusado preso ou de 15 estando o mesmo solto.

Sob pena de rejeição liminar a peça acusatória deverá obedecer os requisitos do art. 41 do CPP, bem como a observância dos pressupostos processuais, das condições da ação (art. 395, caput, II CPP) e da justa causa (art. 395, caput, III CPP).

Para Badaró, ressalvando que majoritariamente se entende que o processo penal se inicia com o recebimento da denúncia pelo magistrado (interrompendo-se o curso do prazo prescricional – art. 117, I, CP), o processo se iniciaria nesse momento (o de oferecimento da denúncia) e teria sua relação processual completa com a citação do acusado, havendo anteriormente somente a relação processual entre juiz e acusador.

2.2. POSSIBILIDADE DE REJEIÇÃO DE DENÚNCIA OU QUEIXA

Trata-se da rejeição liminar prevista nas hipóteses do art. 395, CPP: se for inepta; se falta pressuposto processual ou condição para a ação penal; ou se faltar justa causa para a mesma.

Para Geraldo Prado, seguido por Badaró, Tourinho Filho e Rangel, com base no exposto por Bobbio em sua teoria do ordenamento jurídico e valendo-se de uma interpretação corretiva parcialmente ab-rogante do art. 396, caput do CPP, o recebimento da denúncia só seria possível após a apresentação da resposta à acusação pela defesa (art. 399, CPP).

Esta posição encontra acolhida, também, na jurisprudência do STF e possui salvaguarda no inciso III do artigo primeiro da CF, bem como no inciso LV de seu artigo quinto, o qual dispõe acerca da ampla defesa, que não engloba somente a defesa de acusações após o recebimento destas, mas também a defesa em momento a ele anterior com fulcro em evitar todos os efeitos deletérios que o mesmo acarreta.

2.3. CITAÇÃO DO ACUSADO

Como ato fundamental, sua ausência ou realização viciada implica em nulidade absoluta do processo (art. 564, III, e, c/c art. 572, II, ambos do CPP).

Caso o acusado resida na comarca em que tramita o processo o mesmo será citado pessoalmente mediante mandado, estando em liberdade (art. 351, CPP) ou preso (art. 360, CPP).

Se residir em outra comarca será citado por carta precatória (art. 353, CPP), se em outro país por carta rogatória (art. 367, CPP).

Se não puder ser encontrado será citado por edital (art. 361, CPP), contudo, se for procurado para ser citado pessoalmente, e, restar comprovado que o mesmo está se ocultando para não ser citado, o será por hora certa (art. 362, CPP).

2.4. RESPOSTA À ACUSAÇÃO

O art. 396-A prevê o prazo de dez dias, contados da citação do acusado, para a apresentação, por escrito da resposta à acusação. Seu conteúdo deve abarcar eventuais defesas de mérito e alegações de questões preliminares (desde que não sejam arguíveis, em autos apartados, por meio de qualquer das cinco exceções – suspeição; incompetência; litispendência; ilegitimidade das partes; e coisa julgada - previstas no artigo 95, CPP, sendo as três ultimas exceções peremptórias e seu reconhecimento impondo a extinção do processo).

Exemplos de preliminares são a inépcia da peça acusatória, a falta de pressupostos processuais ou de condições da ação.

Sendo peça de defesa obrigatória, o não oferecimento da resposta à acusação pelo defensor não implica em preclusão, nem mesmo quanto à apresentação do rol de testemunha, neste caso, deverá o magistrado nomear defensor para apresentar a referida peça com prazo de dez dias contados a partir da intimação de sua nomeação (art. 396-A, parágrafo segundo do CPP).

Sendo assim, o referido prazo não deve ser considerado peremptório. Como o legislador não estabeleceu o termo inicial para seu início, por analogia aplica-se o disposto no parágrafo primeiro do art. 406, CPP, o qual termina seu princípio com o efetivo cumprimento do mandado de citação, ou seja, quando o mandado for lido e entregue a contrafé ao acusado (art. 357, CPP). Sobre o tema, importante é a inteligência da Súmula 710 do STF: “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

2.5. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

O artigo 397 traz quatro causas possíveis de absolvição sumária, as três primeiras importam em sentença de mérito de natureza absolutória acarretando coisa julgada material: a absolvição sumária pela existência de manifesta causa excludente de ilicitude (inciso I) ou excludente de culpabilidade (exceto inimputabilidade, inciso II), e pelo fato narrado evidentemente não constituir crime (inciso III).

Já a hipótese do inciso IV do mesmo dispositivo trata da situação de estar extinta a punibilidade do agente, tal decisão será declaratória da extinção do poder de punir estatal perante o fato concreto e se dará sem a absolvição ou condenação do acusado.

O professor Badaró defende a aplicação, por analogia, de mais duas hipóteses,