Trabalho apresentado à disciplina de Direito Penal I do curso de Direito

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3 AS PENAS E O DIREITO PENAL

Pensar o sentido e os fins da pena é pensar o sentido e os fins do próprio Direito Penal, porque segundo Maurach, a história das teorias da pena é uma história universal do próprio direito penal, mas os fins e limites do direito penal são os fins e limites do próprio Estado.

Também não é possível falar de fins do direito penal para além do tempo do espaço, mesmo porque os fins e limites do direito penal são, em última análise, os fins e limites do próprio Estado, motivo pelo qual cada modelo de Estado pede um modelo de direito penal. Convém, assim, não perder de vista o contexto econômico, social e político em que a discussão se passa, mesmo porque cada sociedade tem sempre suas próprias razões para castigar ou não castigar.

No Direito Penal as penas são principais, as que existem por si, autônomas e incluem reclusão, detenção e multa; e acessórias, subsidiárias complementares da principal privativas de liberdade do agente, que são: a perda de função pública, para o funcionário condenado à pena privativa de liberdade ou por outro crime à pena privativa de liberdade ou por outro crime à pena de reclusão; a interdição de direitos, que é a decretação, temporária ou permanente, de incapacidade para o exercício de direitos e funções a lei indica, além de suspensão de direitos políticos.

Em relação à publicação da sentença condenatória (pena mora) com sua divulgação, em resumo, à custa do condenado, sempre que o interesse público o exija. Ainda há as penas restritivas de direitos, também conhecidas como penas alternativas no Código Penal artigos 43 a 47, 55 a 77). Nesses artigos foram introduzidas modificações pela Lei nº 9.714/1998. Nas contravenções, temos como principais a prisão simples e a multa; e acessórias, as interdições de direito e a publicação da sentença. A pena pode ser ainda privativa ou restritiva da liberdade, pecuniária, administrativa, disciplinar, civil (na violação de cláusula de contrato ou direito patrimonial de alguém), abstrata (a que está a lei), concreta (a fixada pelo juiz, por sentença).

4 DAS PENAS

A pena é a privação ou a restrição de um bem jurídico imposta por uma autoridade judiciária ao autor de uma infração penal (crime ou contravenção); a pena constitui, portanto, a principal consequência do fato punível, isto é, um fato típico, ilícito e culpável.

Do ponto de vista formal, a pena se distingue de outras sanções não-penais quanto aos pressupostos, porque, diversamente da sanção administrativa (interdição, demissão etc.), por exemplo, a penal pressupõe o cometimento de um fato definido como crime ou contravenção.

E é também quanto aos pressupostos que a pena se distingue da medida de segurança, visto que a pena pressupõe imputabilidade e a medida de segurança requer inimputabilidade.

Ao pressupor o cometimento de um mal ou algo que assim se interpreta, qual seja, o crime, a pena constitui na essência, uma retribuição, um castigo. Mas distinta é a finalidade declarada da pena, que é, em princípio, prevenir, em caráter geral e especial, novos crimes.

Conforme as opiniões mais generalizadas atualmente, a pena, entendida como prevenção geral, deve ser retribuição, enquanto, entendida como prevenção especial, deve ser reeducação e ressocialização.

A retribuição deve devolver ao delinquente o mal que este causou socialmente, enquanto a reeducação e a ressocialização devem prepará-lo para que volte a reincidir no delito.

Dentre ambas as posições mencionadas anteriormente, costumam ser combinadas pelos autores, tratando de evitar suas consequências extremas, sendo comum em nossos dias a afirmação de que o fim da pena é a retribuição e o fim da execução da pena é a ressocialização (doutrina alemã mais corrente).

Dentro do setor daqueles que entendem que a função do direito penal deve ser a segurança jurídica, alguns sustentam que o direito penal deve provê-la tutelando primordialmente bens jurídicos, enquanto outros afirmam que a tutela penal deve ser tutela de valores ético-sociais. De uma ou outra opinião costuma-se concluir que o decisivo é o resultado do delito ou a conduta delitiva em si, respectivamente.

Resumidamente, o direito penal deve ser como objeto, ou seja, para uns, a segurança jurídica (entendida por uns como tutela de bens jurídico, e por outros, como tutela de valores ético-sociais) e, para outros, a defesa social.

A pena deve dirigir-se para uns, aos que não delinquiram (prevenção geral) e, para outros, aos que delinquiram (prevenção especial). A pena deve ter para uns, mais conteúdo retributivo e, para outros, conteúdo ressocializador.

Cremos que a abordagem destes sistemas de respostas como excludente obedece a uma visão parcial dos problemas e carente de uma adequada base filosófica com fundamentação no antropológico.

Estas respostas se nutrem de falsos dilemas, que se diluem quando explicamos como respondem às perguntas fundamentais sem contar, como veremos mais adiante, que são ideologias condicionadas por circunstâncias socioeconômicas de determinados momentos políticos dos países centrais, totalmente estranhos as nossas próprias e particulares circunstâncias.

Vimos que nem todas as condutas antijurídicas são delitos, mas todos os delitos são condutas antijurídicas. Por serem tais, os delitos têm múltiplas consequências jurídicas, mas a única consequência penal é a pena.

Entretanto, às vezes, um roubo dá lugar a uma pena (artigo 157do CP) e a uma reparação (artigos 944 a 954 do Código Civil 2002), mas a única consequência penal é a primeira.

A pena é a manifestação da coerção penal, se falamos de “coerção penal ” stricto sensu. Ao invés, quando falamos de “coerção penal” lato sensu, incluindo todas as consequências jurídicas que se acham previstas no Código Penal – deixando de lado sua verdadeira natureza jurídica - abarcamos neste conceito as medidas de internação de incapazes psíquicos.

A coerção penal se distingue do resto da coerção jurídica porque – como dissemos – procura evitar novos delitos com a prevenção especial ou a reparação extraordinária.

A lei penal em sentido estrito é a que associa a uma conduta uma pena: lei penal em sentido amplo é a que abarca todos os preceitos jurídicos que precisam as condições e limites do funcionamento desta relação.

A pena não pode perseguir outro objetivo que não