Ação Penal, jurisdição e competência

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No século XIX, nasce a Teoria Imanentista: a todo direito corresponde a uma ação que o assegura. Só há o direito de pedir se houver razão no pedido. Hoje, isso não existe mais. Só se pode demandar se a pessoa tiver direito; hoje isso não se aplica mais, pois uma pessoa pode demandar mesmo sem estar certo.

Hoje se entende que o direito de ação é completamente abstrato em relação ao direito material. Não é preciso que eu esteja certo para que tenha exercitado o meu direito de ação. Isso no processo civil.

No processo penal, não é possível exercitar o direito de ação sem haver elementos mínimos do direito material.

Necessidade de um entre-conceito significa que para que o MP exerça o direito de ação, ele precisa mostrar na denúncia que os fatos que ele está narrando ter uma aparência criminosa e que tem condições de provar que este fato realmente ocorreu, sob pena de o juiz nem receber a denúncia e não inaugurar o processo penal.

Art. 41, CPP: revela a necessidade de elementos mínimos para que seja oferecida a denúncia. (Justa causa. Fumus comissi delicti)

Assim, no direito penal, não há uma abstração total nem uma concretude total. No direito penal vale um entre conceito. É teoria da necessidade de um entre conceito.

4. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO

O exercício do direito de ação precisa cumprir certas condições. Para que se julgue o mérito, isto é, para que examine materialidade (lesão ao b.j), autoria, existência de crime e de punibilidade, é preciso cumprir certas condições.

O direito de ação é um direito de duas dimensões ou dois tempos. No plano constitucional eu não preciso atender a nenhuma condição para exercer o direito de ação; no plano político também não é preciso nenhuma condição para invocar a tutela jurisdicional, pois se o Estado chamou para si o dever de dizer o direito, toda vez que eu provocá-lo ele deve responder.

As condições para o exercício do agir estão em outro nível; no nível processual.

OBS.: Categorias próprias do processo penal: as condições da ação penal não são as mesmas da ação civil. O processo penal tem uma categoria própria de condições para o exercício do direito de ação. As condições do processo penal não têm nada a ver com as condições do processo civil.

A presença das condições acarreta no recebimento da peça acusatória e no nascimento do processo penal. A ausência dessas condições implica no não recebimento da peça acusatória. O recebimento da peça acusatória interrompe a prescrição.

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Condições:

4.1. CONDIÇÕES GENÉRICAS

- Problema da importação dos conceitos do Processo civil:

- Interesse de agir – aptidão para realizar os escopos da jurisdição – sua utilidade.

- Possibilidade jurídica do pedido

- Legitimidade – não é qualquer órgão do MP – na ação pública que pode oferecer a ação penal.

I – Condições genéricas:

a) “Fumus comissi delicti”: é a prática aparentemente criminosa. A afirmação levada a juízo precisa ter uma aparência de criminosa. O fato deve ser descrito com todas as suas circunstâncias, inclusive as favoráveis ao réu, individualizando as acusações e os acusados. Devem ser respondidas as perguntas: quem, quando, como, onde, e por que. Essas condições da ação, muitas vezes, não estão presentes nas denúncias que versam sobre crimes ambientais (ex.: não individualização dos acusados); normalmente, nesses casos, o MP faz uma denúncia genérica o que implica, muitas vezes, na rejeição da denúncia.

b) Punibilidade concreta: não é só a prescrição que não deve ter ocorrido. São todos os incisos do art. 107 do CPP e mais outros da legislação extravagante. Nenhuma das hipóteses do art. 107, que fala da extinção de punibilidade, pode ter se operado. Ex.: não pode ser iniciada uma ação penal se o acusado já estiver morto.

Obs.: prescrição virtual ou por antecipação ou em perspectiva: durante a fase cognitiva do processo, a prescrição é regulada pela pena máxima em abstrato. Mas a pretensão executória é regida pela pena em concreto fixada na sentença condenatória. Aí surge um novo parâmetro para o prazo prescricional, que passa a ser regulado pela pena in concreto.

Súmula 438 do STJ não admite prescrição virtual.

c) Legitimidade: se o crime é de ação penal pública, que tem legitimidade para invocar a a tutela jurisdicional é o MP. No crime de ação penal privada, que tem legitimidade para demandar é o querelante.

d) Justa causa: na legislação a justa causa está mencionada de forma genérica. A doutrina, então, preenche esse vazio, dizendo que, num primeiro momento, dever haver um lastro mínimo probatório (quem faz a peça acusatória deve mostrar que terá como provar o que afirmou) e que, num segundo momento, também deve estar presente na peça acusatória indícios mínimos de materialidade e autoria.

Garantia contra o abuso do direito de acusar. (Afrânio)

A justa causa também significaria a não incidência do caráter fragmentário do direito penal. Nesse sentido, o direito penal só pode atuar, só haveria justa causa para atuar se o bem jurídico não pudesse ser tutelado por outro ramo do direito. Se o bem puder ser protegido por outro ramo do direito, o Direito Penal não vai atuar, pois não há justa causa. Não é qualquer lesão a bem jurídico que justifica a intervenção penal.

II – Condições específicas:

a) representação do ofendido: há crimes que precisam da autorização do ofendido para que seja instaurada a ação penal. E deve estar presente na peça acusatória a prova dessa autorização.

b) alguns delitos exigem a intervenção política do Ministro da Justiça; precisam de uma requisição do Ministro da Justiça para que ocorra a ação penal. Ex.: crime praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional.

c) nos crimes tributários, é condição da ação o lançamento definitivo do tributo na dívida ativa. Sem essa certidão de