O Garantismo e o Direito Penal no Brasil

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2. Legalidade: inviável se cogitar a condenação de alguém e a imposição de respectiva penalidade se não houver expressa previsão legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente;

3. Necessidade ou economia do Direito Penal: somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessário, de modo que se deve buscar a possibilidade de solução dos conflitos por outros meios. É o último recurso do Direito Penal;

4. Lesividade ou da ofensividade do ato: além de típico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurídico protegido, desde que deflua da Constituição (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalização;

5. Materialidade: exterioridade da ação;

6. Culpabilidade: a responsabilidade criminal é do agente que praticou o ato, sendo necessária a devida e segura comprovação da culpabilidade do autor; remanescendo dúvidas razoáveis, há se aplicar o axioma do “in dubio pro reu;

7. Jurisdicionalidade: o devido processo legal está relacionado diretamente também com a estrita obediência de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdição à luz das competências estipuladas na Constituição;

8. Acusatório ou da separação entre juiz e acusação: numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador;

9. Encargo da prova: ao réu não se deve impor o ônus de provar que é inocente, pois é a acusação quem tem a obrigação de provar a responsabilidade criminal do imputado;

10. Contraditório: a partir do devido processo legal, o réu tem o direito fundamental de saber do que está sendo acusado e que lhe seja propiciada o amplo poder de se defender de todas as acusações.

Convicto da sua eficácia Ferrajoli procurou estender o modelo de sua teoria garantista, até então restrita à área penal, para todos os ramos do Direito, aplicando-se-lhes os mesmos pressupostos e a mesma matriz conceitual e metodológica. A linha condutora para o entendimento de um modelo geral da teoria garantista está presente nas três acepções de garantismo apresentadas pelo seu formulador; acepções estas que interagem entre si.

Com isso, percebe-se que, enquanto sistema de proteção de bens e direitos, o garantismo se presta a ser extendido a todo o âmbito de direitos das pessoas e não apenas àqueles afetados diretamente pelo poder punitivo do estado. Vale dizer, podemos falar de uma “teoria geral do garantismo”, cujo referente é, sem sombra de dúvidas, a obra do já citado, Luigi Ferrajolli, Direito e Razão. Na medida em que as constituições positivam direitos fundamentais e fazem deles um vínculo restritivo ao poder estatal, essa teoria geral mostra ser a própria teoria do Estado Constitucional de Direito.; vale dizer, a que inspira e promove a constituição das paredes mestras de direito que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivíduo frente às vároias formas de exercício arbitrário do poder.

Ferrajolli entende que a expressão garantismo pode ser utilizada em três acepções: como doutrina de filosofia política; como modelo de direito (e de política); e como teoria jurídica (1989, pp. 851 ss). Mais que isso, estes três paradigmas constituem outros tantos desdobramentos da filosofia política, do modelo de direito e da teoria jurídica do garantismo penal.

Em primeiro lugar, o garantismo se apresenta como a base de uma filosofia política que, frente as concepções éticas absolutas ou totais do Estado, exige – parafraseando Lumhmann – doutrinas políticas heteropoyéticas, não auto-referenciais. O Estado e o direito não são em si mesmos eticamente valiosos, mas requerem uma justificação externa.

Pode-se aferir então, que a legitimidade dos poderes sob a ótica garantista é sempre a posteriori, relaciona-se a cada um de seus atos singularmente. Dessa forma, a legitimidade é medida em graus, variável segundo a aplicabilidade das funções próprias de cada poder. O grau de garantismo seria maior, por exemplo, se observássemos somente as normas estatais vigentes sobre os direitos sociais, em um país como o nosso, mas seria ao revés, em termos de aplicabilidade dessas mesmas normas, muito menor.

O garantismo contrapõe-se as tradicionais teorias de legitimação, na medida em que denuncia o comportamento ideológico em que se submeteram tais teorias. É categórico ao afirmar que essas teorias se transformaram em ideologias de legitimação, pois se estabeleceram não como ponto de partida, mas como fontes de legitimação absoluta dos sistemas políticos.

O modelo garantista de legitimidade, compreende o direito e o Estado como instrumento de consecução, para se chegar a um fim, vinculado a interesses externos a ele mesmo. Há uma evidente ligação entre os poderes e os direitos fundamentais, a missão do Estado de Direito não se limita ao plano normativo, mas se estende a luta social (fática e política), para assegurar o cumprimento das garantias vislumbradas pela Constituição.

São, assim, prescritivas de regras processuais ideais ao modelo garantista sem que o seu preenchimento na totalidade obrigue uma sanção; mas o contrário, pois somente com o preenchimento de todas implicações deônticas do modelo é que o sistema está autorizado a emitir um juízo condenatório.

Percebe-se assim que ao propor um modelo ideal de ação, caracterizado pela primazia do direito substancial, Ferrajoli aponta para a incorporação de limitações e imposições normativas de atuação dos governos em seus ordenamentos jurídicos, para que os mesmos se aproximem do real Estado de Direito, com o propósito de se tornar um sistema efetivo de garantias para os cidadãos.

Cabe ao intérprete, fazer com que a finalística garantista algumas vezes implícita na norma, venha à tona, em toda sua concretude, enunciando práticas tedencialmente antigarantistas dos governos, que motivados por fatores econômicos, muitas vezes em desconformidade com a lógica jurídica, passam por cima das garantias consolidadas pelas Constituições, voltada à satisfação dos interesses da sociedade.

Neste sentido, o resgate da legitimidade do Estado