O Direito penal médico

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“Desde o momento em que se adquire a infecção até que surjam sintomas de doença decorre um período de tempo, designado como fase assintomática da infecção pelo VIH, (que pode durar em média 8 a 10 anos) em que a pessoa infectada não tem qualquer sintoma e se sente bem. Nesta fase a infecção pode ser detectada apenas se efectuarem as análises específicas para o VIH. Esta é a fase da doença em que se diz que o indivíduo é seropositivo. Na evolução da infecção pelo VIH verifica-se uma destruição progressiva do sistema de defesa do organismo humano (o sistema imunológico) com estabelecimento de um estado de imunodepressão que permite o aparecimento de infecções oportunistas e determinados tipos de tumores. Quando uma pessoa infectada pelo VIH tem uma destas infecções oportunistas ou tumores passa a dizer-se que já tem SIDA”. (CABO VERDE, 2013)

Ora, o surgimento da SIDA condiz a um estágio avançado do HIV que somente pode ser detectado através de testes médicos - o diagnóstico de um, consequentemente acarretará o outro. Nisto consiste o problema levantado por Manuel da Costa Andrade no texto base. Inegavelmente as referidas doenças subsistem sobre a envergadura do interesse-público uma vez que o problema atinge em níveis elevados a saúde pública. A interferência do poder público fica explícita, especialmente no que concerne os meios legais - o código penal médico - a legitimidade e a legalidade dos agentes delegados para tal tarefa (os médicos).

3. TESTE DA SIDA E IMPLICAÇÕES JURÍDICO-NORMATIVAS-PENAIS

Dado o conceito de SIDA, é importante fazermos uma análise sobre os testes realizados sem o consentimento livre e esclarecido do “paciente”. Para isso, o autor evidencia que o teste, para ser legítimo, é necessário que o consentimento para realização do mesmo seja válido e eficaz, mesmo nas situações em que a realização do teste seja posterior a uma legítima obtenção do sangue, que originalmente foi obtido para outra finalidade, como, por exemplo, para outros exames. Também, para ser válido e eficaz, é necessário que o suspeito de estar infectado pelo vírus tenha sido previamente avisado de que será feito o teste da SIDA, sendo esse consentimento expresso.

Com isso, o autor coloca como bem fundamentada a linha de raciocínio dos autores que sustentam que não basta o consentimento genérico para que o teste da SIDA seja legítimo. Por exemplo, um paciente que se submete a um check-up, só se justificará fazer o teste da SIDA caso na interação entre médico e paciente, o paciente consentir em realizar tal teste.

Todavia, alguns autores sustentam que uma pessoa ao submeter-se a um check-up, ou toda vez que existir uma coleta de sangue, o consentimento para este primeiro exame já cobre todos os exames que já são indicados pelos médicos, ou seja, é equivalente a um consentimento tácito para realização de todos os exames sorológicos. Na visão do autor, trata-se de uma visão equivocada, pois a submissão ao check-up compreende em exames que são considerados de rotina ou pertinentes, por exemplo, aquela idade, o que não se justifica a relação com o teste da SIDA.

Por outro lado, partindo de uma outra perspectiva, o que legitima esse teste não é apenas indicação médica, pois, em alguns casos, o teste tornará-se mesmo obrigatório. Se o médico suspeitar que o paciente esteja infectado pelo vírus HIV, o mesmo tem o dever de realizar o teste, cabendo ao paciente apenas decidir se será ou não tratado. Com isso, só a partir de uma análise do caso concreto é que poderemos definir a respeito desse consentimento, pois será analisado as circunstâncias individuais de cada caso.

Partindo da observância dos bens jurídicos integridade física e liberdade individual, nota-se a divergência no que tange os tratamentos médicos arbitrários. Isso ocorre devido ao exercício regular do direito atribuído ao médico e a liberdade do paciente de fazer escolhas que se referem a sua própria vida. Diante disso há evidências que tipificam o ato arbitrário ou excluem sua ilicitude, temos então, baseado na fala de Jorge Barreiro, citado por Manuel da Costa Andrade:

“o consentimento do paciente tem uma evidente relevância jurídico-penal no âmbito dos crimes contra a liberdade - e já não nos crimes de ofensas corporais, em que se protege a saúde pessoal do paciente - já que a concorrência do consentimento do paciente converte em atípica a eventual conduta do cirurgião contra a liberdade pessoal daquele.” (BARREIRO apud ANDRADE, p. 69,2008).

O autor nos remete uma das vertentes a respeito da ilicitude ou não da prática médica sobre os procedimentos inerentes ao acompanhamento hospitalar, especificamente a SIDA. Por ser uma doença de maior complexidade, sem chances de cura, poderia trazer desconforto àquele diagnosticado, ocasionando-o constrangimento. Devemos analisar, portanto, o referido conflito em relação aos testes da SIDA, sendo esta, o cerne da discussão que o autor nos propõe. Para que a conduta médica não seja tipificada, a intenção do profissional da saúde deverá ser diagnosticar o paciente para que seja feito os procedimentos necessários que levarão a cura.

Em contrapartida, acarretará lesão corporal caso haja uma finalidade diversa do interesse do paciente. A doutrina entende que, como citado acima, pelo exercício regular do direito, a conduta do médico, mesmo não sendo consentida, não traria nenhuma penalidade, pois não se trata de crimes contra sua liberdade - como por exemplo o sequestro e cárcere privado elencado no artigo 148 do Código Penal Brasileiro - e sim poderia ser lesão corporal, se o autor de tal ato não tivesse legitimidade.

3.1 Ilicitude e Justificação

Em tese, é possível identificar que a SIDA pode ter relevância significativa no âmbito jurídico-criminal, tanto nas situações onde há ofensas corporais, tanto nas intervenções e tratamentos médicos-cirúrgicos arbitrários, que é considerado um crime contra a liberdade.

O direito de necessidade tem grande relevância em relação aos testes arbitrários, pois tem a tendência de proteger os interesses alheios, de terceiros e pertinentes, com isso, caracterizando as categorias das ofensas corporais típicas. Não é possível afastar a ilicitude do teste arbitrário pois se torna um interesse direto do paciente, no caso, se o paciente recusar não há ponderação de interesses susceptível de impor o teste da SIDA de sentido terapêutico, pois se tornará contra a vontade do paciente.

Considerando uma melhor identificação da fenomenologia percebe-se em primeiro