O Direito do Trabalho

...

1. Qualificação das partes

O contrato sempre se inicia dizendo quem são os sujeitos do contrato, especificando ao máximo as características de ambos, sendo inseridos no contrato os dados referentes àquela relação que irá se iniciar (p. Ex. é importante num contrato de locação ter estado civil porque isso influi na locação).

Trabalho x Prestação de Serviços

O prestador de serviços é livre, dizendo quando ele vai trabalhar, como ele vai trabalhar, o quanto ele quer receber, etc. Como o empregador deseja ter poder sobre os funcionários, subordinando-os, é necessário o contrato de trabalho.

Subordinação - o empregado se adequa às regras da relação de trabalho, enquanto o tomador de serviços acorda com o prestador os termos. Por isso que deve se interpretar o contrato em favor do empregado, porque ele é subordinado, há hierarquia.

- Se uma empresa quisesse contratar seus funcionários por meio de prestação de serviço, poderia?

Não, por conta do objeto-fim da empresa. Pra se justificar que ela é necessária na sociedade,é preciso que ela tenha pessoas lá dentro para exercer aquele objeto fim, ou seja, a empresa obrigatoriamente deve ter empregados e não prestadores de serviço.

Contrato de "Trabalho": trabalho não é um conceito jurídico, mas um conceito sociológico, muito genérico. Para o direito, tal conceito cria problemas, porque há quem trabalhe e não recebe, quem trabalhe para terceiro e não para quem se presta o serviço, etc.

Por isso, define-se que essa relação de trabalho onde há subordinação chama-se de emprego.

Por isso, em se tratando de contrato de trabalho, leia-se "contrato de emprego".

2. Definição do objeto do contrato

"Prestação de serviço com tais e tais objetos" - o que o contratante deseja do contratado, seguido das garantias que lhe são oferecidas (salários, 13o, ferias, etc).

Salário: é preciso observar as opções salariais. Digamos que o contratante deseje alguém que saiba varias línguas. Pra isso, ela precisa de formação. Por isso, o salário mínimo, nesse caso, não é uma opção, pois ela ou irá precisar pagar sua formação para atender esse quesito ou quer "retorno"da formação que já tem.

Prêmio - gratificação que não está na CF, na CLT mas está em acordo coletivo do sindicato dos professores, podendo constar do regulamento interno. EX: Prof. Do Ibmec que recebe um prêmio caso fique entre os top 10 da faculdade.

Tempo de trabalho: pode-se trabalhar até 8h por dia. Digamos que o indivíduo trabalhará com tecnologia. Ele precisará necessariamente trabalhar dentro da empresa? Permitiu-se então que seus funcionários trabalhassem de casa, porque a própria tecnologia tornou possível essa relação à distancia. Ou seja, pra ele, não é importante determinar jornada.

Na CF e na CLT não há resposta para essa questão, sendo necessário se socorrer de outros instrumentos que expliquem como funciona esse trabalho fora desse controle do tempo. A CF não proíbe, a CLT não proíbe e o resto não dispõe nada, por isso pode-se colocar no contrato que o horário será flexível.

Porém, caso esses empregados sejam organizados em sindicato, poderá existir norma sobre a forma que a jornada desses empregados deverá se dar, por exemplo. Se nessas normas constar que o horário é flexível, a empresa terá obrigatoriamente de que estipular isso. Se tiver norma de menor valor de salário pra esse profissional, por exemplo, o valor estipulado deverá ser minimamente este da norma oriunda da negociação coletiva ou maior.

Ainda, a pesquisa por normas, caso não exista negociação coletiva que tenha criado essas normas, deverá terminar na jurisprudência.

EX: sentença normativa que determina que as ferias desse profissional são de 3 meses. Isso deverá ser colocado no contrato.

Digamos que os funcionários da empresa pediram para ser liberados nos dias das olimpíadas.

- O empregador deverá pagá-los ou não, uma vez que isso não consta no contrato?

É aí que entram os regulamentos informais, porque não está previsto na lei.

Sex, 06.02.2015 (Carol)

Fontes Informais

1. Analogia

Exemplo: no caso do empregador querer liberar no dia das olimpíadas seria aconselhável ele remunerar os funcionários, pois, por analogia, os empregadores tem que remunerar aos feriados, porque o benefício não é algo imposto pelos funcionários, e sim um benefício. Assim, seria melhor que o empregador pagasse o dia não trabalhado pelos funcionários, para não correr o risco deles ingressarem na justiça contra a empresa.

2. Costumes

Exemplo: a CLT traz como regra que os descansos semanais sejam preferencialmente nos domingos. No entanto, nos salões de beleza o descanso semanal normalmente é segunda. Isto se dá por uma questão de costume. Aos domingos o salão de beleza é mais requisitados pelas pessoas. Assim, não há problema do descanso ser transferido para segunda.

3. Direito comparado

Exemplo: não há no Brasil nenhuma lei falando se o trabalho em casa deverá ser remunerado pela hora extra. Como esta é uma figura norte americana, será aconselhável pesquisar na legislação americana quais são os direitos estipulados. É válido se utilizar do direito comparado, pesquisando em países que tem essa realidade menos recente, que já possuem legislação acerca do assunto.

4. Equidade

A equidade é utilizada mais pelos magistrados, pois os juízes são quem possuem força para abrandar a lei. Deve se tentar abrandar e flexibilizar a lei quando a realidade não se adequa a lei.

Dentro de uma relação de trabalho o empregador tem total controle, é uma relação se subordinação. Assim, o trabalhador é a parte vulnerável da relação.

Exemplo: funcionário causa prejuízo de 1 milhão ao empregador.

- É possível cobrar dele?

Pela responsabilidade