O ATO LIBIDINOSO NO DIREITO PENAL

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Cumpre salientar que o antigo crime de atentado violento ao pudor (artigo 214 do Código Penal) passou a integrar a mesma figura típica do crime de estupro, na segunda parte, após as modificações promovidas pela Lei n. 12.015/09, o que causou grande polêmica na doutrina e na jurisprudência, a fim de se aferir se se trata de tipo penal misto cumulativo (quem realizar a conjunção carnal e praticar atos libidinosos cometerá duas infrações penais distintas) ou alternativo (quem incidir em ambas as práticas cometerá um único crime).

Acerca do tema, Gomes e Souza (2010, online):

Quem pratica coito vaginal e coito anal, ambos descritos no mesmo tipo penal (art. 213 do CP), no mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, afetando o mesmo bem jurídico, pratica crime único (não uma pluralidade de crimes). Quem desfere vários golpes contra a mesma vítima, no mesmo contexto fático, comete um único crime de lesão corporal. A repetição dos atos será levada em consideração no momento da pena. Errou a Quinta Turma do STJ, com a devida vênia. Acertaram a Sexta Turma e o STF. A teoria do tipo misto cumulativo é muito mais complexa do que parece. Ela não serve de guarda-chuva para soluções formalistas ou inferências rápidas (e desproporcionais)

O estupro é crime complexo, ou seja, ele é formado pela fusão de mais de um delito. Contudo, aquele que, mediante violência ou grave ameaça, força alguém à prática de ato sexual, pratica um único crime: o de estupro conforme descreve o código penal.

Nos crimes complexos, há pluralidade de bens jurídicos tutelados, o que não ocorre nos crimes simples, que protegem um único bem (ex.: no homicídio, o bem jurídico é a vida). Nesse sentido, Cleber Masson, em seu “CP Comentado”:

O estupro constitui-se um crime complexo em sentido amplo. Nada mais é do que o constrangimento ilegal voltado para uma finalidade específica, consistente em conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

O tipo exige necessariamente o dolo, entendido como consciência e vontade do agente de satisfazer sua vontade praticando os atos ilegais. Nesta modalidade, tipifica-se a satisfação sexual entre o autor, forçosamente e a vitima (cópula) constituindo constrangimento a ter de praticar ato libidinoso, mais comum é que ambas as formas de constrangimento sejam praticadas simultânea ou sucessivamente.

3-ATOS LIBIDINOSOS

3-1 conceito

Ato libidinoso é todo ato praticado com a intenção de favorecer a lascívia de alguém, podendo ser exemplificado por carícias nas regiões erógenas, Masturbação; Toque nas partes intima :mama, vagina e nádegas; O contato de boca com as partes intima; beijos lascivos e outros tantos capazes de satisfazer a fantasia sexual de alguém. O ato deve ser obsceno, deve ofender o pudor e a honra da vítima, causando-lhe constrangimento.

Ato libidinoso é todo aquele que vise satisfazer a luxúria de alguém. São ações que não visam a conjunção carnal, sendo, em grande parte, verdadeiros sucedâneos da cópula normal. Outros, entretanto, são apenas reflexos de perversões do autor do delito, manifestados no seu instinto sexual desviado.( LOPES, Luciano dos Santos. Op. Cit, p. 18)

A vítima é coagida, obrigada e forçada a realizar atos libidinoso contra sua vontade no próprio agente ou em terceiro e até permitir que pratique em si, em seu corpo, esta é obrigada a tolerar que com se realize quaisquer ato libidinoso diverso da conjunção.

Capez (2013, p. 26) entende que ato libidinoso é todo coito anormal, os quais constituíam o crime de atentado violento ao pudor (antigo artigo 217 do CP), asseverando que todo ato destinado a satisfazer a lascívia e o apetite sexual, inclusive o beijo lascivo, são considerados atos libidinosos, podendo se manifestar até mesmo sem o contato das genitálias.

Mirabete (2013, p. 408), por seu turno, destaca que se trata de ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência, que contraste com a moralidade sexual, incluindo o beijo lascivo ou com fim erótico como ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Existem condutas que, manifestamente, são consideradas atos libidinosos, tais como a prática de sexo oral ou anal, masturbação e lesbianismo, contudo, existem comportamentos que beiram a atipicidade por não se enquadrarem no conceito de ato libidinoso, já que incapazes de violar a dignidade sexual da vítima.

O conceito de ato libidinoso, para fins de adequação típica, não é pacificado. Há quem entenda que qualquer ato de cunho sexual é considerado como libidinoso para fins de configuração do crime em apreço, o que é totalmente desarrazoado.

Com efeito, denota-se que é um conceito irrestrito, onde inúmeras situações podem ser apontadas como atos libidinosos, todavia, nem todas são graves o suficiente para tipificarem o delito.

3-2 Litimes do ato libidinoso

Atualmente qualquer ato libidinoso forçado poderá levar à caracterização do crime de estupro, se formos considerar apenas o aspecto formal. Para que não ocorram injustiças, porém, há uma preocupação da doutrina de estabelecer parâmetros de razoabilidade para evitar que atos que efetivamente não agridam de forma relevante a dignidade sexual levem à caracterização de crime tão grave, com pena mínima de seis anos de reclusão.

Nesse andar, defendem Pierangeli e Souza (2010, pp. 22-23) que os aos libidinosos forçados irrelevantes não devem servir para enquadrar o fato como estupro.

O art. 61 da Lei de Contravenções Penais – LCP (Decreto-Lei nº 3.668/1941) prevê como contravenção a seguinte conduta:.

“Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa”. Já o art. 65 do mesmo DL descreve a seguinte infração penal: “Art. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa”.

Nesse sendo Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 23) também leciona, referindo-se ao art. 61 da LCP(Decreto-Lei nº 3.668/1941), que “[...] atos de pouca importância, ainda que ofensivos ao pudor, não devem ser classificados como estupro (ou tentativa de estupro), comportando tipificação no cenário da contravenção”.

De fato, não podemos pretender submeter a uma pena de seis a dez anos uma pessoa que agarrou a outra e passou leve e rapidamente a mão