NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

...

2.6. Critério residual (negativo)

Segundo o critério negativo, o direito administrativo é definido por exclusão: retiramos o que é função legislativa e jurisdicional e, o que sobrar, é função administrativa. Esse critério é correto? Sim, mas precisa de um complemento de saber o que sobra.

2.7. Critério de distinção entre atividade jurídica e atividade social do Estado

De acordo com essa teoria, a pergunta é: o direito administrativo se preocupa com o Estado social ou o Estado em sua atividade jurídica. Exemplo: o Brasil faz uma política para ajudar os desabrigados da chuva na região serrana do RJ. Ora, a escolha da política social é estudada pelo direito administrativo?

Segundo esse critério a escolha da política pública, do Estado social não é objeto de estudo do direito administrativo; o que o ramo estuda é a implementação jurídica da política pública. Tal critério foi aceito pelo Brasil, porém foi dito insuficiente.

2.8 Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles)

O critério da Administração Pública é o mais aceito no Brasil. Hely Lopes afirmava que o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de regras e princípios que regem os órgãos, agentes e atividade administrativa, não importando qual o Poder que exerça esta atividade, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

- a) Realização direta: independe de provocação do interessado. O Direito Administrativo não se preocupa com a função indireta do Estado (Função Jurisdicional). Ainda que não exista requerimento o Estado pode agir. Exemplo: desapropriação de propriedade particular. Uma pergunta: se o Estado executa de forma direta, qual a função que é excluída? A função jurisdicional, que não é objeto de estudo do direito administrativo (juiz só trabalha se for provocado).

- b) Realização concreta: o Direito Administrativo não se preocupa com a atuação abstrata do Estado (Função Legislativa). Exemplo: ato de nomeação em concurso público produz efeitos concretos. É o oposto da função abstrata do Poder Legislativo, onde a lei tem destinatários indeterminados, enquanto que a realização concreta tem destinatários determinados. Exclui-se aqui a função legislativa.

- c) Realização imediata: tem como objetivo atividade jurídica do Estado, uma vez que no direito administrativo não há interesse na atividade social do Estado. A função mediata do Estado é a função social! A função imediata é a função jurídica.

Quem define no Brasil os fins do Estado? É o direito constitucional, sendo que o administrativo realiza os fins, objetivos propostos pelo primeiro.

3. Fontes do direito administrativo

Fonte é aquilo que leva a criação de uma regra. E quais são as regras de direito administrativo? Há uma divergência com relação às fontes, mas basicamente são:

a) Lei em sentido amplo (espécie normativa): o nosso ordenamento jurídico está organizado em uma estrutura escalonada ou hierarquizada --> as normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores. Todas devem ser compatíveis com a CF/88: O STF ao definir essas hierarquia afirmou que as normas brasileiras guardam uma “relação de compatibilidade vertical.

b) Doutrina: é o resultado do trabalho dos nossos estudiosos.

c) Jurisprudência: quando o tribunal profere julgamentos retirados no mesmo sentido, constitui jurisprudência. Exemplo: a súmula é verdadeira consolidação de uma jurisprudência sedimentada. É diferente de acórdão, que é um julgamento isolado de um tribunal.

d) Costume: é a prática habitual acreditando ser ela obrigatória. No Brasil, o costume ser como fonte, porém, não cria nem exime obrigação

e) Princípios gerais do direito: são regras que estão na base do nosso ordenamento jurídico, muitas vezes implicitamente, não servindo apenas para o direito administrativo, mas para todos os ramos. Exemplos: ninguém pode causar dano a outrem, mas se causar, há direito de indenização; é vedado o enriquecimento ilícito; ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, etc.

4. Mecanismos de Controle (sistemas administrativos)

Praticado um ato administrativo, quem pode rever ou controlar o ato? Vamos para o direito comparado onde encontramos dois sistemas:

4.1 Contencioso Administrativo (sistema francês): Quando a Administração pratica o ato administrativo, quem vai rever, em regra, é a própria Administração. Exemplo: contratos de locação são resolvidos na própria Administração. Excepcionalmente, o Judiciário pode rever o ato, em situações ligadas:

- a) Ao estado e capacidade das pessoas;

- b) Atividade pública de caráter privado (feita pelo Estado e que segue o regime privado);

- c) Questões ligadas à propriedade privada;

- d) Repressão penal.

4.2. Jurisdição única: é o adotado pelo Brasil, sendo que o que predomina é o controle pelo Poder Judiciário, em regra. Ora, então, praticado um ato administrativo o Judiciário vai controlá-lo. Agora, aqui vai um exemplo: servidor público desvia dinheiro e é demitido pela Administração; indignado o ex-servidor recorre ao Judiciário, que pode revisar a decisão; todavia, o contrário não pode ocorrer, pois, no sistema de jurisdição única quem tem a última palavra é o Poder Judiciário. Sempre foi o sistema adotado pelo Brasil. Tentou-se pela EC 07/77 adotar o contencioso administrativo, porém, foi inoperante, nunca saindo do papel.

5. Estado, Governo e Administração

5.1 Estado

Estado é a pessoa jurídica - que tem personalidade - de direito público. Existia no Brasil antigamente a teoria da dupla personalidade que afirmava que o Estado tinha duas caras: quando o Estado estiver na atividade pública, tem personalidade de Direito Público; quando estiver na atividade privada, tem personalidade de Direito Privado. Tal teoria está ultrapassada, não sendo utilizada mais hoje (a ESAF adora!).

Elementos do Estado: povo, território e governo.

5.2 Governo

Governo: