NOVA HERMENEUTICA CONSTITUCIONALE A APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: EM BUSCA DE LIMITES PARA A ATIVIDADE JURISDICIONAL

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2 HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL NA CONTEMPORANEIDADE: UM NOVO OLHAR A PARTIR DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E A EFICÁCIA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS NO PARADIGMA PÓS-POSITIVISTA

A ciência do Direito evoluiu a passos largos nas últimas décadas a partir da forte influência do neoconstitucionalismo[4], fenômeno que tem provocado sérias alterações nas fontes jurídicas e nos métodos de sua interpretação, resultando na remodelagem da concepção jusfilosófica positivista[5], com a abertura para uma releitura da ciência jurídica, sobretudo, em nível constitucional. Superou-se, em tempos recentes, a diferenciação estanque entre direito e moral, versão consagrada por Herbert Hart[6] no contexto anlgo-saxônico, ou ainda, a separação radical entre os mundos do ser e do dever-ser, capitaneada por Hans Kelsen[7], representante máximo da proposta positivista no modelo continental europeu. A ideia de que a legitimidade da norma dependia apenas da obediência que prestava ao seu fundamento de validade legal já não mais cabia no contexto de intensos e complexos desafios que se apresentavam em um cenário pós-guerra. Daí resulta o inelutável avanço da epistemologia pós-positivista, ou seu desdobramento neoconstitucionalista, que recupera a dimensão ética do discurso jurídico.

Com efeito, a hermenêutica pós-positivista, dentre outros aportes, reabre o discurso jurídico para o universo dos valores ético-políticos. Essa abertura cognitiva teve sérios desdobramentos, dentre os quais o mais significativo passou a ser o neoconstitucionalismo, embora esse fenômeno abarque, hoje, uma pluralidade de manifestações, não somente jurídicas, como também políticas e ideológicas. No contexto continental europeu, a identificação do neoconstitucionalismo como essência de um novo discurso jurídico e sua diferenciação do positivismo teve como um dos seus importantes formuladores Robert Alexy e R. Dreier no final dos anos 80, do século passado, à luz do debate alemão sobre a hermenêutica constitucional. Uma das características que assumiu, parte do discurso neoconstitucional se deu através da introdução de uma concepção principiológica que estabeleceu uma diferença peculiar entre princípios e regras. Esta abordagem de princípios, adotada na matriz neoconstitucional, foi antecipada pela concepção do direito como integridade proposta por Ronald Dworkin, que pode ser considerada como sua primeira formalização como hoje é conhecida. (CADEMARTORI; DUARTE, 2009, p. 2)

De fato, dentre as transformações percebidas no período neoconstitucional[8], tem-se a abertura principiológica do paradigma pós-positivista, operando-se a superação da rígida dicotomia entre direito e moral. Nessa esteira, a partir do reconhecimento dos princípios como espécie normativa dentro da ordem jurídica[9], valores ético-morais passaram a integrar igualmente o direito posto e, por conseguinte, a discriminação entre regras (vinculantes) e princípios (meras recomendações) no pós-positivismo é abandonada[10]. Limita-se o aplicador do direito, assim, não apenas ao plano formal, mas também e, sobretudo, ao âmbito material de sua aplicação, a partir de mandamentos principiológicos vinculativos à ordem jurídica.

Todavia, por não se tratarem de comandos imediatamente descritivos, os princípios acabam transferindo para o intérprete uma dose importante de discricionariedade, na medida em que, tratando-se de mandamentos de otimização e sujeitos à ponderação[11], a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. A porosidade atualmente percebida entre as fronteiras entre direito e moral esbarra-se, então, na sua dificuldade procedimental, porquanto a aplicação das normas principiológicas impregnadas de forte conteúdo moral[12], demandam do intérprete a solução tida por a mais justa no deslinde de cada caso concreto, o que resulta uma inevitável abertura ao campo do subjetivismo jurisdicional.

A usual generalidade dos princípios permite uma série de soluções, conferindo ao julgado, nessas condições, uma ampla gama de soluções que lhe permitem se sobrepor à manifestação legislativa. [...] Talvez simplificando demais o fenômeno, pode-se dizer que há uma variada gama de argumentos sempre pronta a justificar as mais variadas decisões. O que tem se mostrado efetivamente decisivo para a autoridade de uma decisão não é o conteúdo de sua fundamentação, mas sim a fonte da qual emana – segundo algumas críticas – ou o processo de formação de consenso na sua produção. Por outro lado, a ética discursiva propõe que as normas são oriundas do mundo vivido, mas a sua validação depende da sujeição do debate. Em outras palavras, tudo passa a depender do consenso e, em última análise, da orientação prevalecente. (CADEMARTORI; DUARTE, p. 4)

Em um período de verdadeira efervescência na ciência jurídica contemporânea, resulta a necessária abertura para uma nova hermenêutica voltada ao enfrentamento de questões até então não vivenciadas, decorrentes, sobretudo, do paradigma pós-positivista com a utilização, muitas vezes extremada, dos princípios como norma, aplicáveis por meio da ponderação[13]. Some-se a esta evidência, ainda, a elevação da Constituição ao status de norma suprema e central de todo o ordenamento jurídico, fazendo surgir, nesse contexto de intensas transformações, o Estado constitucional democrático, buscando superar as deficiências do Estado liberal e do Estado social[14], sintetizando as conquistas dos modelos anteriores para limitar o poder estatal[15] e assegurar os direitos fundamentais em suas várias dimensões[16].

A Constituição, assim, passa a ser o elemento supremo e determinante nuclear de todo o ordenamento jurídico[17]. Com efeito, além de ser afastada a tese que atribuía às normas constitucionais um sentido de simples direção política ou caráter meramente programático, hoje, reconhece-se plenamente sua força normativa e a obrigatoriedade da observância de suas disposições. Nesse contexto, a lei torna-se submissa ao texto constitucional, por ser esta a norma suprema e fundamento de validade de todo o sistema normativo, compondo um conjunto de regras e de princípios dotados de força própria e imediatamente eficaz, fenômeno do qual resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito, que repercute inevitavelmente, também, nos meandros de qualquer atividade jurídico-interpretativa.

[...] a irradiação das normas constitucionais por todo o ordenamento contribui para aproximá-lo dos valores emancipatórios contidos nas constituições contemporâneas. A Constituição