O Tráfico de drogas como crime hediondo: Análise do Habeas Corpus n.º 118.533 do Supremo Tribunal Federal que suprimiu a hediondez do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) sob o enfoque do princípio da isonomia.

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Tal medida tem como foco a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, com contorno no caráter preventivo e ressocializador da pena, evitando-se que os agentes criminosos permaneçam encarcerados em convívio com agentes mais perigosos. O entendimento foi ratificado pela terceira turma do Superior Tribunal de Justiça, ao cancelar a súmula 512 que mantinha o caráter hediondo no caso do tráfico privilegiado.

A mudança traz importantes consequências ao cumprimento da pena vez que ao ser tratado como crime comum, dentre outras, altera o percentual para progressão de regime e livramento condicional. O sistema carcerário brasileiro passa por graves problemas, tal entendimento trará tratamento mais justo e equânime aqueles que adentraram ao “mundo do crime” e que poderão dele sair mais facilmente.

O trabalho tem por objetivo fomentar a discussão em torno das referidas decisões, bem como ampliar a discussão em torno da importante reflexão acerca do sistema carcerário brasileiro.

7. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

- RELAÇÃO ENTRE DIREITO PENAL E DIREITO CONSTITUCIONAL

Primeiramente, segundo Davico (2013) deve-se lembrar que o direito é uno, e subdivide-se para questões didáticas e para facilitar a abordagem.

Conforme Davico (2013), os princípios apresentam certa afinidade quanto aos conceitos do Estado, políticos, sociais, direitos individuais, dentre outros, pois, estão subordinados à Constituição Federal e ao Código Penal, sendo que estes não podem estar em desacordo com a Constituição, já que a Carta Magna é considerada liberal e social. Logo, o referido Código também será.

A Constituição Federal é fonte formal das normas penais e dispõe sobre preceitos de índole liberal (princípios) basilares para todo o ordenamento jurídico. Expõe Davico (2013) que a Carta Magna prevê institutos sobre a irretroatividade da lei, crimes de racismo, tráfico ilícito de entorpecente, personalidade, isonomia, igualdade e individualização da pena. Está previsto ainda quais as formas para a elaboração das leis, quais os efeitos políticos da condenação, entre outros.

Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias –, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal. (PRADO; CARVALHO; CARVALHO, 2015)

A Constituição tutela os direitos fundamentais do ser humano, traça limites, define normas programáticas, sendo vedada a imposição de leis contrárias a tais dispositivos, conforme Davico (2013), sob pena de serem declaradas inconstitucionais. Posteriormente neste estudo serão expostos princípios constitucionais inerentes ao direito penal, que deixará ainda mais cristalina a interligação destes.

- PRINCIPIOS APLICÁVEIS À PENA

Segundo Macedo Neto (2015):

O estudo sobre os princípios do direito penal é de fundamental importância para compreender o próprio direito penal, as suas transformações, as diretrizes basilares que o orientam e que o fundamentam, bem como as balizas limitadores do poder punitivo estatal em face das garantias dos cidadãos. (Macedo Neto (2015))

Vale ressaltar que os princípios do direito penal, de acordo com Macedo Neto (2015) não têm apenas a função de orientar o legislador em sua tarefa de elaborar normas penais, mas possuem a função de orientar a atuação de todos os atores do sistema penal, englobando policiais, agentes penitenciários, promotores, defensores, advogados e juízes, bem como informar os cidadãos principalmente sobre os limites da atuação do direito penal.

Nesse sentido, serão expostos os principais princípios aplicáveis a pena.

- PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

A Constituição Federal estabelece em seu art. 5º, XXXIX, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, vê-se que a intenção do legislador é circunscrever a sanção penal a parâmetros já fixados em lei. Ficando assim distantes de abusos, em especial as pessoas que irão aplicar a lei.

Nucci (2007, pg. 31) considera que o princípio da legalidade, em matéria penal, equivale a uma regra geral, ou seja, proporciona o nascimento da figura abstrata do crime, bem como o surgimento da pena. Em resumo, a legalidade quer dizer que não existe crime ou pena sem lei. Seguindo a mesma ideia, Franco (2005, pg. 58) diz que considerar o princípio da legalidade apenas o eixo do sistema penal é não dar a devida significância a este princípio, diz Franco (2005, p. 58) que é o balizamento de todo o direito penal. Nesta mesma linha de Franco (2005, p. 58) crime e pena só podem existir quando descritos em lei, e a lei deve ser anterior ao crime cometido pelo individuo, pois a lei jamais irá retroagir em desfavor do agente. “O conceito material do crime não está superposto à área de significado do princípio da legalidade, como se fosse verso e reverso da mesma moeda” (FRANCO, 2005, p. 61).

Em conclusão, “pode-se e deve-se afirmar, em definitivo, que a função precípua do direito penal – e consequentemente também o conceito material do crime – reside na tutela subsidiária (de ultima ratio) de bens jurídicos penais”. (MARINUCCI, DOLCINI, 1999).

Com relação ao princípio da proporcionalidade, Nucci (2007, p. 37) diz que se deve esperar uma harmonia relacionada à aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Até porque, levando-se em conta que o Direito Penal tem o dever de proteger os conflitos sociais postando-se de maneira adequada, mas com uma intervenção mínima, além de prever punições exageradas para delitos considerados de menor importância.

Se o prazer e a dor são a força motriz dos seres sensíveis, se entre os motivos que impelem os homens para ações mais sublimes foram colocados, pelo invisível legislador, o prêmio e o castigo, a distribuição inexata destes produzirá a contradição, tanto menos observada, quanto mais comum, de que as penas castigam os delitos a que deram origem. Se pena igual for cominada a dois

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