A DISCRICIONARIEDADE DOS ATOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

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- Poderes vinculados e poderes discricionários.

Sabemos que nos poderes administrativos, tudo é inerente à atividade administrativa e irrenunciável; No que se refere ao que a administração publica faz e suas competências, tudo é matéria vinculante à lei.

Porém, em muitos casos, a lei vai além e acaba por mostrar que a lei deve impor meios pelos quais a administração use para atingir o fim público que foi previsto nas normas. Assim, acabamos por estar falando dos tais poderes vinculados.

Mesmo havendo diversas características e distinções referentes a esses poderes, devemos considerar tão somente aqueles que a administração não pode, de forma alguma, ter poder de escolha sobre seu conteúdo, onde chega a solução baseada na lei que seja aplicável, e fazendo com que a administração, nesse caso, tenha função executória somente. Sobre isso, Freitas do Amaral[3] disserta, dizendo que “Consideremos o chamado “ato tributário”, isto é, o ato pelo qual a Administração fiscal faz a liquidação dos impostos diretos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a titulo de um determinado imposto.

Nesta matéria de impostos, as leis definem a incidência do imposto, a matéria coletável, a taxa devida, etc. A Administração fiscal o que tem a fazer é apenas apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em causa.

É um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: é um trabalho mecânico, lógico, matemático.

Em casos como este, a lei regula todos os aspetos da ação administrativa. A Administração desemprenha tarefas puramente mecânicas, até chegar a um resultado que é um resultado que é o único legalmente possível.”

Já a discricionariedade surge nos casos onde há a limitação da lei, onde define-se o interesse público e quais órgãos são competentes para o fazer, ou pelo fato de o legislador atribuir, deliberadamente, autonomia para a administração que considera capaz de decidir os meios adequados para atingir o fim. Sua natureza jurídica é o poder-dever da administração Pública.

Ou seja, quando falamos sobre os poderes discricionários, falamos sobre a administração determinar seu conteúdo. Pois a lei não pormenoriza o sentido de atuação da administração pública; o ato de nomeação é um ato discricionário.

Com relação aos poderes vinculados, Dr. Colaço Antunes diz que “enquanto na competência vinculada a verificação da hipótese legal implica necessariamente um determinado conteúdo do ato administrativo, previsto na estatuição legal, no poder discricionário, ao invés, a lei deixa em aberto, em maior ou menor medida, o conteúdo da estatuição”[4]

A discricionariedade é “o espaço de conformação deixado à AP no cumprimento do princípio da legalidade”. É assim, o poder que é dado pelo direito à administração, implicitamente ou explicitamente, de modo que dê liberdade na escolha dentro dos critérios de conveniência, justiça e oportunidade, para as práticas de atos administrativos que observem os limites da lei, pois os critérios em si não são definidos em lei. O Poder é vinculado quando a lei não remete ara o critério do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; e será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada a realização do interesse público.

A mesma também é sempre parcial e relativa, pois não é totalmente livre em suas competências e finalidades impostas pela lei

Importante também é ressaltar que, independente do ato administrativo, todos eles tem fases em que existem a vinculação e discricionariedade, já que nenhum ato é completamente vinculado ou discricionário e a administração acaba por ter, normalmente, o poder de ao menos decidir quando praticar o ato.

A discricionariedade não tem por norma, liberdade absoluta, mas sim uma liberdade relativa, já que é um instrumento para fins determinados e, esses fins, instrumentos de defesa onde deve-se pensar no interesse público. Sendo assim, a discricionariedade é em todo caso, relativa, assim como sua liberdade de atuação, já que atribui ao agente público decidir a melhor alternativa na solução do problema, mas ao mesmo tempo o próprio caso em concreto não possibilita tal escolha. Existe a possibilidade, por exemplo, de que haja um comportamento discricionário na norma, mas em que nesse caso não poderá ser empregada por conflitos com o princípio da segurança jurídica; ou seja, não é possível que o agente atuador nesse caso escolha de forma indiscriminada a solução para o caso, ele deve faze-la com idoneidade e sensatez, para não ferir normas básicas e princípios conflitantes. E há a visão de que os atos são vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários, de uma maneira simplificada[5].

Também é interessante notar que em determinados casos, os poderes discricionários podem ser considerados restritivos pois, pode ocorrer de ser necessário uma terminada atribuição do agente público e o mesmo não ter, dado o caso concreto, a possiblidade de alternativas para solucionar a situação. Acaba por nem sempre a lei atar o administrador a uma solução única e explicita, ou até mesmo implícita no caso. Existem alguns casos onde a lei permite diferentes soluções. Sobre isso, Maurer diz:

“O poder discricionário concerne ao lado da consequência jurídica de uma regulação legal. Ele está então dado, quando a administração, na realização de um tipo legal, pode escolher entre modos de conduta distintos. A lei não liga ao tipo uma consequência jurídica (como na administração legalmente vinculada), mas autoriza a administração para ela própria determinar a consequência jurídica em que ou lhe são oferecidas duas ou mais possibilidades ou lhe é destinado um certo âmbito de atuação.”[6]

A faculdade conferida ao administrador, pelo legislador, é o que pode denominar-se discricionariedade administrativa, a qual é limitada pela lei, seja qual for os interesses sociais:

“A Liberdade conferida ao administrador público pelo legislador decorre, principalmente, do fato de que ele está mais próximo da realidade social em virtude das atribuições constitucionais da