A ANTIJURICIDADE E SUAS CONSEQÜÊNCIAS NO DIREITO PENAL

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Além dessas causas amparadas no Código Penal, podem existir, mesmo não estando expressamente previstas na Lei causas que afastem a ilicitude de uma conduta levada a efeito pelo agente, chamadas de causas supra legais de exclusão da ilicitude, na qual, se destaca o consentimento do ofendido.

2 A ANTIJURICIDADE NO DIREITO PENAL

2.1. Concepção de antijuricidade no âmbito penal

Segundo CAPEZ (2005), a ilicitude ou antijuricidade define-se pela contrariedade da norma ao ordenamento jurídico. Desta forma a conduta (ação e omissão) torna-se ilícita, constituindo a ilicitude formal. É importante salientar que, o fato típico é, antes de qualquer coisa, ilícito. Para que um fato típico não seja caracterizado como tal, faz-se necessário a presença de pelo menos uma das quatro das excludentes legais de ilicitude. A ilicitude material, outra espécie do gênero, é a contradição da norma ao sentimento comum de justiça da coletividade.

A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma função indiciária da ilicitude. Essa teoria, quando o fato for típico, provavelmente também será antijurídica (...). A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico, somente se concluído pela licitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação (GRECO, 2006, p. 336).

A distinção existente entre antijuricidade e injusto consiste no fato de que a primeira é a contradição da conduta em relação à norma penal, ao passo que a segunda é a conduta ilícita em si mesmo. Quanto à antijuricidade há a teoria subjetiva, a qual afirma que o comando da lei só poderá ser obedecido por aqueles que se dizem capazes. Outros doutrinadores, porém, vêem na antijuricidade o caráter objetivo, isto é, não se considera a capacidade de entender ou da imputabilidade (FABBRINI e MIRABETE, 2008)

A ilicitude subjetiva e objetiva são outras espécies de ilicitude. Esta independe da capacidade de avaliação do agente, ao passo que aquela considera que só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu caráter criminoso (CAPEZ, 2005).

É mister lembrar, como afirma Damásio, que “no Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que podemos empregar as expressões como sinônimas”. Ressalva-se, pois, que nosso Código usa somente o termo ilicitude. (Barros, p. 235). Segundo Welzel (Apud Prado, p. 240), antijuridicidade é “a violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo”.

Prado conclui, então, do estudo das obras de Welzel, Maurach e Cerezo Mir, que “A realização de toda ação prevista em um tipo de injusto de ação doloso ou culposo será antijurídica, enquanto não concorrer uma causa de justificação”. (p. 240-1). A causa de justificação, pois, é a excludente de antijuridicidade, o que nos leva a inferir que uma ação, mesmo típica, se possuir uma causa de justificação, o seu caráter de ilicitude será excluído de sua análise, e essa ação típica não causará uma pena. Assim, continua a explanar Prado, “após ter sido constatada a tipicidade, será aferida a ilicitude através da averiguação de que não concorre qualquer causa justificante”.

Desse modo, a ilicitude de uma ação só é constatada quando não concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente, que recai sobre toda conduta correspondente, não sobre um agente em particular. (Prado, p. 241). Na doutrina, encontramos a divisão do termo antijuridicidade em dois tipos: a formal e a material. Essa distinção remonta a Liszt (Apud Damásio, p. 357), “para o qual deve ser considerado formalmente antijurídico todo comportamento que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda conduta humana que fere o interesse social defendido pela norma”. Essa divisão, no entanto, é criticada por certos autores, como Barros (p. 234) e Damásio (p. 358), e este último assevera que a antijuridicidade dita formal é, propriamente, o caráter típico da ação, não cabendo essa classificação já que se trataria de dois aspectos distintos da conduta (existindo, assim, somente a antijuridicidade material – caráter anti-social do fato típico – e a tipicidade – caráter de oposição da conduta ao ordenamento jurídico). Em suma, conclui que a antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido.

2.1.2. A antijuricidade material e formal

Anteriormente existiam duas correntes contrárias. O positivismo jurídico e o sociológico, enquanto um defendia o conceito de antijuridicidade legal o outro defendia o conceito de antijuridicidade sociológico, e este o chamou de antijuricidade material.

O eminente jurista Fernando Capez em sua obra conceitua antijuridicidade formal e material da seguinte maneira:

Antijuridicidade Material é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)

Seguindo a linha de pensamento de Rogério Greco e Assis Toledo, entende-se ser desnecessária a dualidade conceito de antijuridicidade, uma vez que estando o bem juridicamente tutelado pela norma a efetivação do dano ou de sua ameaça fará com que se realize tanto a antijuridicidade formal quanto a material, ou seja, elas se confundem, não havendo nenhuma justificativa prática para a sua divisão.[2]

A antijuridicidade possui além da divisão formal e material a que estabelece a ilicitude objetiva e subjetiva.

2.1.3. A antijuricidade objetiva e subjetiva

Inicialmente podemos dizer que a teoria divide a antijuridicidade em objetiva e subjetiva tem por finalidade fazer recair a antijuridicidade somente sobre o aspecto objetivo do delito, reservando o subjetivo para o âmbito da culpabilidade. Assim, há sustentação em sede doutrinária de que a antijuridicidade analisada sob o prisma de uma conduta depende de aspectos objetivos e subjetivos.

Nessa esteira, o festejado doutrinador Fernando