QUESTÕES – DIREITO ADMINISTRATIVO

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“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

No mesmo sentido, o artigo 87, caput, e §2º, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a Administração Pública deverá oportunizar ao particular a apresentação de defesa prévia, no prazo de 5 (cinco) dias, das sanções a ele aplicadas.

Ademais, há um total afrontamento ao princípio da legalidade que foi elencado como um dos princípios mais importantes da Administração Pública. A Legalidade, no direito administrativo, tem âmbito restrito, posto que, quando a lei determina que o agente deva agir, não tem o agente público a faculdade de agir ou não. Deverá fazê-lo. Objetiva controlar o agente público, posto que este só pode atuar, quando o titular do poder (o povo) lhe autoriza que atue, através da lei. É a lei a referência do administrador. A legalidade existe em homenagem à segurança jurídica, princípio maior, homenageado pelo texto constitucional e infraconstitucional. A Administração Pública é toda hierarquizada, ou seja, regulamentando os dispositivos legais, existem inúmeras normas infralegais que disciplinam a atividade do administrador, não cabendo a estes descumpri-las, salvo se manifestamente ilegais.

Na situação apresentada, o Poder Público aplicou as penalidades de advertência, multa e determinou a suspensão de todos os pagamentos devidos ao Autor, pelos serviços já realizados e pelos a realizar, sem lhe oportunizar a defesa prévia e sem a instauração do devido processo legal.

Outrossim, a regra prevista na lei estadual, pela qual se baseou o Poder Público para aplicação das penalidades, sem a concessão de defesa prévia, é inválida, por violar regra geral prevista na Constituição e na Lei Geral de Licitações e Contratos, acima citadas.

Ademais, nunca houve atraso na obra, razão pela qual o motivo que levou a aplicação da penalidade é falso.

Logo, nulo é o ato que determinou a aplicação de penalidades ao Autor, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, alínea d, da Lei nº 4.717/65, aplicação da teoria dos motivos determinantes.

Nesta situação, compete ao Estado, em regra, ressarcir o particular pelo que já foi executado do contrato, conforme está previsto no parágrafo único do art. 59 da Lei nº. 8.666/93.

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

O não ressarcimento afronta o artigo 884 do Código Civil: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

Este dispositivo do Código Civil é aplicável aos contratos administrativos por força da abertura prevista art. 54 da Lei nº. 8.666/93: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

5. CONCLUSÃO

Por fim, o consórcio faz jus ao pagamento das parcelas em atrasos, devidas pelo serviço já executado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

É o parecer.

Santo André, 04 de maio de 2017.

Advogado

OAB nº

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. e PAULO, Vicente. / Direito Administrativo Descomplicado. – 24. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

BRASIL. Palácio do Planalto. Código Civil – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: . Acesso em: 03 mai. 2017.

BRASIL. Palácio do Planalto. Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: . Acesso em: 04 mai. 2017.

BRASIL. Palácio do Planalto. Código Civil – Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Disponível em: . Acesso em: 04 mai. 2017.