O Direito Penal

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- Para Guilherme de Souza Nucci, a primeira (superioridade hierárquica) retrata uma relação laboral de ânimo público, enquanto a segunda (ascendência), a mesma relação, porém no campo privado, ambas inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Dentro desse

espírito, não configura o crime mera relação entre docente e aluno, por ausência entre os dois sujeitos do vínculo de trabalho (aliás, o vínculo de trabalho é entre a faculdade e o professor).

- Luiz Regis Prado discorda, assim argumentando:

“Superior hierárquico, como elemento normativo do tipo, é condição que decorre de uma relação laboral, tanto no âmbito da Administração Pública como na iniciativa privada, em que determinado agente, por força normativa ou por contrato de trabalho, detém poder sobre outro

funcionário ou empregado, no sentido de dar ordens, fiscalizar, delegar, ou avocar atribuições, conceder privilégios (v.g., promoção, gratificação etc..), existindo uma carreira funcional, escalonada em graus. Na ascendência, elemento normativo do tipo, não se exige uma carreira funcional, mas apenas uma relação de domínio, de influência, de respeito e até mesmo de temor reverencial (v. g., relação professor-aluno em sala de aula).”

1.5. Tipo subjetivo: é o dolo, consistente na vontade consciente de constranger a vítima, aliado à finalidade especial (elemento subjetivo especial do injusto) de obter vantagem ou favorecimento sexual.

1.6. Consumação e tentativa: há duas correntes:

a) Crime formal: consuma-se como simples constrangimento (ainda que representado por um só ato), independentemente da obtenção da vantagem sexual visada. Assim lecionam Mirabete e Fernando Capez.

b) Crime habitual: é imprescindível a prática de reiterados atos constrangedores. Neste caso, não se admite tentativa. Comungando deste entendimento, explica Rodolfo Pamplona Filho:

“Como regra geral, o assédio sexual depende, para a sua consumação, de que a conduta do assediante seja reiterada.

Um ato isolado geralmente não tem o condão de caracterizar, doutrinariamente, tal doença social.

- Todavia, excepcionalmente, há precedentes jurisprudenciais do direito comparado que entendem que se a conduta de conotação sexual do assediante se revestir de uma gravidade insuperável (como, por exemplo, em casos de contatos físicos de intensa intimidade não

aceitável socialmente), é possível o afastamento desse requisito.

- (...) - Apesar deste ‘desprezo jurisprudencial’ por tal requisito, a sua menção nos parece fundamental, uma vez, salvo eventual divergência fundamentada em direito positivo (em que valerá o brocardo dura lex, sede lex), é sintomática a observação de que o afastamento

desse requisito se dá sempre como exceção.” (Assédio Sexual, Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes, coordenadores – SP, Saraiva, 2002, pp. 120-1).

1.6. Majorante de pena: buscando conferir maior proteção ao menor, em especial quando na condição de aprendiz (art. 7° XXXIII, CF/88), a Lei 12.015/2009 criou o § 2°, permitindo o juiz aumentar a pena em até 1/3 se a vítima é menor de 18 anos.