Introdução Crítica ao Direito Penal I

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§ 4 - Política criminal

O que integra o Sistema penal, seus avanços, as descobertas da criminologia faz surgir princípios e recomendações. A isso se denomina política criminal. E conforme a atenção dada a cada etapa do sistema penal, pode-se mencionar a política de segurança pública, a política judiciária e a política penitenciária, todas constituintes da política criminal. Conforme Paulitano há relação e distinção entre criminologia e política criminal. A primeira, como já dito anteriormente, estuda o criminoso e as causas da criminalidade. Já a segunda, a priori, recomenda os meios de prevenção à delinquência. Neste sentido, nos dois casos, a criminologia positivista (a pessoa paga pelo que ela é, não pelo que ela fez – como a capoeira que antigamente era considerada uma reunião de negros que se aproveitavam para furtar as pessoas que se reuniam em volta deles) está pagando um alto preço como taxa política no primeiro caso e taxa teórica no segundo. Conforme Szabó, a política criminal é a “prima pobre” da política social, porém completamente ligadas. E segundo von Liszt, a suspensão condicional, os substitutivos de natureza pedagógica e as penas curtas de nada adiantam, visto que apenas auxilia no ensinamento de novos crimes. Porém, Fragoso afirma que, modernamente, a política criminal deve trabalhar com a descriminalização, retirando do sistema punitivo do Estado qualquer atitude antissocial. Na verdade, o sistema prisional seria uma espécie de “conselheira” e não algo para punir.

Há quatro estratégias apresentadas por Baratta para uma política criminal das classes dominadas. 1) A política criminal não deve ser reduzida a punições / substitutivos penais, mas sim política de transformação social e institucional para que se construa uma vida comunitária mais humana. 2) Tutela penal em campos que afetem interesses como a saúde e o bem-estar da comunidade; saber que muitos códigos penais vigentes foram criados em uma visão autoritária e ética (contraditórias). 3) Porém com o intuito de reintegrar socialmente o condenado são sugeridos os itens a seguir: a) substitutivos penais; b) condicional; c) semiliberdade; d) reavaliação do trabalho carcerário; e) abertura da prisão para a sociedade que leve o prisioneiro a compreender o que o levou a cometer o crime, transformando-o para participar da sociedade. 4) Desenvolvimento de uma consciência alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade para inverter as relações hegemônicas culturais ao trabalhar uma crítica ideológica, de produção científica e de informação.

Capítulo II - A designação “Direito penal” e suas acepções. Princípios básicos do direito penal. Missão do direito penal. A ciência do direito penal.

§ 5º - Direito "penal" ou direito "criminal"?

Uma conduta humana passa a ser chamada "ilícita" quando se opõe a uma norma jurídica, que traz consigo uma sanção correspondente. Se esta atitude ilícita for grave, é chamada de crime e sofre uma sanção chamada de pena. Ou seja, a pena não é somente a consequência de um crime, mas também a condição de existência jurídica.

Outro item importante para ser aqui mencionado é o fato de o termo “direito criminal” ser mais antigo que “direito penal”. Primeiramente se falava em criminal e, posteriormente em penal, mas sempre se referindo ao mesmo assunto. Alguns estudiosos, como Mir Puig, mencionam o fato de “direito penal” ser um vocábulo que não abarca tudo o que deveria indicar atualmente. O termo “criminal” possui um fundamento mais abrangente. Porém, são as penas que determinam objetivos e categorização jurídica das condutas humanas como os crimes, por isso o melhor nome para a disciplina permanece sendo direito penal.

§6 - As três acepções da expressão “direito penal”

O termo “direito penal” tem sido utilizado em três significados diferentes.

A princípio, direito penal é o conjunto das normas jurídicas que, por meio de aplicação de penas, determinem os crimes.

Ademais disso, para que se possa chegar ao sistema penal atual, é preciso saber de três sistemas anteriores: o colonial-mercantilista; o imperial-escravista e o republicano positivista.

§ 7 - O direito penal como direito público

Miguel Reale afirma que o direito penal é um direito público, já que visa assegurar bens a toda a sociedade, sem exceção.

§ 8 Princípios básicos do direito penal

Conforme Kaufman, “toda legislação positiva pressupõe (...) princípios gerais do direito”. Entre esses princípios está o da legalidade que supõe que não há violação, nem punição sem a existência da lei.

§ 9 O princípio da legalidade

Este surgiu com a revolução francesa e expressa a mais significativa fase do movimento em direção da positividade jurídica e da publicação da reação penal. Só para recordar, o positivismo jurídico considera que seja cumprido rigorosamente o Direito positivo, independentemente se ele é ou não justo.

Há alguns artigos como o 9º da Declaração de Direitos da Virgínia que considera opressiva a lei retroativa (ex post facto Law), ou seja, que considera um cidadão culpado sem um prévio julgamento. Em outros, isso chega a ser proibido.

Para que as penas ilegais (função de garantia) fossem excluídas do princípio da legalidade, foi constituída a “função constitutiva”, isto é, a pena aplicada dentro da lei. Ademais disso, o princípio da legalidade, pelo prisma de garantia individual, pode ser dividido em 4 funções: 1ª Proibição da retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). 2ª Pribição da criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). 3ª Proibição do emprego de analogias para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta). O direito penal nazista usava demasiadamente a analogia. 4ª Proibição de incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). As normas, nesse caso, precisam dispor de clareza denotativa na significação de seus elementos, ou seja, inteligível por todos os cidadãos.

A individualização legal da pena abre perspectivas para a fértil mobilidade da individualização judicial e garante em tese os