Direito penal

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Questão interessante diz respeito ao uso de algemas, sobre a caracterização ou não de crime de abuso de autoridade. A fim de extinguir a discussão, o Supremo Tribunal Federal editou Súmula 11, que assim dispõe:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Outrossim, a abertura de carta enviada a preso pelo Diretor não possui tipicidade, uma vez que este deve realizar o controle do presídio, realizando as diligências necessárias para preservação da ordem pública. Assim, a devassa de correspondência direcionada a preso não configura violação a direito fundamental instutuído pela Carta Magna.

O artigo 12 da lei em comento traz que a ação penal será pública condicionada à representação, contudo tal condicionamento não é considerado condição de procedibilidade em razão da edição da lei 5.249/67, a qual determina que a falta de representação do ofendido não obsta o ínicio ou o curso da ação. Destarte, repise-se, a ação é pública incondicionada.

Necessário discorrer sobre as características dos tipos de processos existentes, visto que há uma tríplice. A principal característica é a autonomia dos processos, visto que o processo Civil, Penal e Administrativo não se confundem. No entanto, há refletividade quanto a esses. Por exemplo, uma absolvição no Processo Penal consequentemente influenciará na frustação de uma possível ação indenizatória no âmbito Civil.

LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A necessidade da edição de uma lei que regulamentasse a interceptação telefôncia surgiu a partir da previsão constitucional incutida no artigo 5º, inciso XII. A partir dessa premissa fundamental, foi criada a lei regulamentadora, que teve um longo período de vacatio e só veio a surtir efeito após grande pressão popular.

A interceptação telefônica atualmente é regulada pela Lei 9296/96. Antes de tal edição sua previsão era realizada pelo Código Brasileiro de Telecomunicações, que não foi recepcionado pela Constituição Federal.

O artigo 2º da lei que trata do tema traz os casos em que não poderão ocorrer as interceptações. Deste modo, deve-se fazer uma interpretação contrário sensu para conhecimento dos requisitos para autorização da medida.

Assim, as hipóteses são: nos casos de existência de indícios razoáveis de autoria ou participação; quando o crime for apenado com reclusão e quando houver impossibilidade de produção de provas por outro meio. Se feita fora desses moldes, é considerada ilícita.

A autorização pode ser decretada ex officio pelo juiz, e somente por ele, tanto na fase de investigação como na fase processual. O Ministério Público, por sua vez, pode solicitar a quebra do sigilo na fase pré-processual quanto na fase processual, diferentemente do Delegado de Polícia que somente poderá requerer na fase pré-processual, durante o Inquérito Policial. O requerimento supra poderá ser feito oralmente, contanto que seja reduzido a termo.

A lei determina que o deferimento deve ser feito por juiz competente da ação principal, assim, ocorrerá a prevenção do juiz que, por livre distribuição, receber o requerimento da medida. A prevenção significa dizer que o magistrado que analisar o requerimento ficará responsável pela ação penal.

Se, posterior ao deferimento, o juiz for considerado incompetente, não haverá invalidação da prova, pois foi considerado competente quando da decretação.

A interceptação só poderá ocorrer em caso de investigação ou instrução criminal, porém o seu resultado pode ser utilizado no processo civil e no administrativo, a justificativa é que, uma vez ocorrendo a violação, não há motivo para limitação de utilização da prova. Tal posicionamento é denominado "prova emprestada" e é tido como um posicionamento majoritário entre os doutrinadores.

Nessa esteira, corroborando o entendimento supra, válido citar as lições da exímia professora Ada Pellegrini Grinover sobre a prova emprestada: "(...) aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto". (in O Processo em Evolução. São Paulo: Forense Universitária, 1996, p. 62)

O aproveitamento do resultado da interceptação para utilização em comprovação de crime diverso do objeto da medida é aceito, por corrente majoritária, somente se houver relação/conexão entre os crimes.

Para declarar a duração do prazo da interceptação não se deve levar em conta somente a letra fria da lei, pois de uma análise perfunctória não se poderia definir a real intenção do legislador, uma vez que assim determinou:

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Conforme colacionamento supra, não se poderia deduzir por quantas vezes poderia ocorrer a dita renovação. Assim sendo, para sanar os questionamentos, o Supremo se posionou no sentido que a interceptação poderá durar quanto tempo for necessária, dada a indispensabilidade da interceptação.

Suscitou-se a necessidade de transcrição de todas as conversas interceptadas, mas restou claro que só é preciso indicar a ocorrência da transcrição dos principais trechos das conversas.

Embora a obviedade seja decorrente, é preciso salientar que realizar a interceptação fora das previsões legais constitui crime tipificado no artigo 10, com punição reclusiva de dois a quatro anos, além de multa.

Esse diploma legal tem natureza jurídica de medida cautelar inaudita altera parte, o que significa dizer que o juiz a decretará sem ouvir as partes, dado sigilo indispensável para a concretização da prova.

É cediço a existência de diferença da prova ilícita e a prova ilegítima, conforme aduz o Ilustre Prof. Alexandre de Moraes:

"As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual.