Direito Processual Penal - Busca e Apreensão

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NATUREZA JURÍDICA

São institutos com desígnios mistos, sendo passiveis de utilização tanto como meio de obtenção de provas (mandado de perícia em determinado domicílio) como intermédio de restituição a vítima (busca e apreensão do produto do crime).

Logo, tanto um quanto o outro, podem ser considerados, singularmente, como meios proporcionadores ou como meio de provas, em suma, seu âmago está sujeito a finalidade a qual vai prestar.

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MOMENTOS PARA A SUA REALIZAÇÃO

São amplas as possibilidades de sua ocorrência, tanto de uma como de outra, desta maneira, é possível suceder-se na fase preparatório a uma intervenção policial ou judicial (Ex: Abordagem policial), no decorrer de uma investigação policial, com ou sem inquérito, no desdobramento da instrução do processo judicial e no decurso da execução penal (determinação judicial para averiguação do cumprimento de prescrições ao condenado que se encontra em liberdade), substanciando, pode realizar-se antes, durante e depois de um processo penal.

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LEGITIMIDADE

O artigo 242 do CPP aduz que a busca e apreensão serão determinadas de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Assim sendo, compete ao juiz ordenar de ofício ou a solicitação do ministério público, tais medidas também são possibilitadas de requerimento por parte do querelante, o assistente de acusação, o defensor do réu e o delegado, porém nesta conjuntura, a legitimidade do mesmo só é viável na fase de inquérito policial e ainda nesta hipótese, quando tratar-se de busca pessoal, além do magistrado, o próprio delegado de polícia tem alçada para decretá-la.

Salientando que: ‘’Quando depender de mandado, a busca será ordenada pelo juiz competente, cabendo, quando for o caso, ao delegado de polícia representar a autoridade judicial neste sentido. Somente na hipótese de a própria autoridade judicial realizar pessoalmente a busca domiciliar será desnecessária a expedição de mandado (Art.241 CPP). (Bonfim, Edilson Mougenot – Curso de processo penal – 2009. Pág: 368).

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REGRAS ESPECIAIS DE BUSCA E APREENSÃO

Há possibilidade de outras normas de cunho especial dispor de tais institutos, exemplo claro é o da norma 9.279/96 (Lei das marcas e patentes) que determina em seus artigos 198, 200, 201, 202 e 203, a busca e apreensão em diversas situações.

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BUSCA DOMICILIAR

A Constituição Federal estabelece no seu art. 5º XI que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Se tratando de processo penal, a busca domiciliar poderá ocorrer apenas das seguintes maneiras: durante o dia, com a autorização do morador, havendo ou não ordem judicial; durante o dia, sem autorização do morador, mas com mandado judicial; durante a noite, com autorização do morador, com ou sem mandado judicial; durante o dia ou a noite, por ocasião de flagrante delito, com ou sem autorização do morador.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

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CONCEITO DE DOMICILIO

Para a lei processual penal, o conceito de Domicilio é interpretado com maior amplitude, não apenas como na lei civil que define domicilio como residência com

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animo definitivo. Quando se trata especificamente de busca domiciliar, segue-se o que está estabelecido no 246 do CPP, que em resumo, define domicilio como casa ou habitação, onde a pessoa vive ou onde trata de assuntos profissionais.

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

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HORÁRIO DA BUSCA

O art. 245 do código de processo penal determina que as buscas serão feitas durante o dia, salvo quando o dono permitir que ela ocorra durante a noite, ou por ocasião de flagrante.

Existe uma discussão doutrinária sobre o conceito de dia. Para alguns autores, entendem que dia é entre 6 e 18 horas. Já outros entendem que dia é o período entre o alvorecer e o anoitecer, sem importar o horário. Quando se inicia a busca, ela não se interrompe com a chegada da noite.

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O PROCEDIMENTO

É necessário que a autoridade policial dê ciência ao morador, lendo o mandado, e dando a oportunidade do morador ainda de dar a permissão da entrada. Quando o próprio juiz conduz a diligencia, não é necessário o mandado, e ele terá que se apresentar e informar o objetivo da diligencia.

Na ausência do morador, a diligencia deverá ocorrer na presença de algum vizinho. De acordo com o entendimento de Aury Lopes Junior (2015, p. 426), como o código não é claro, parece evidente a necessidade de haver ao menos duas testemunhas para acompanhar a diligencia, isso para assegurar até mesmo a credibilidade e segurança das autoridades responsáveis pela busca.

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Está disposto