Direito Penal - O limite temporal do Estado Puerperal

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Atualmente, a prática de infanticídio na China vem crescendo consideravelmente, pois o índice de abortos e mortes de recém-nascidos, principalmente do sexo feminino, é gravemente aumentado em decorrência da política de controle de crescimento populacional existente, em que cada casal só poderá ter um único filho, preferencialmente do sexo masculino, ocorrendo um desequilíbrio da população. Esta preferência está relacionada à sustentabilidade da família, em que um filho será muito mais útil para trabalhar do que uma filha, pensamento este dos chineses.

1.2 O CRIME DE INFANTICÍDIO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

No Brasil, o crime de infanticídio surge influenciado por diversos ordenamentos jurídicos existentes, iniciando no começo do século XVIII, com os filósofos de direito natural e diversos ordenamentos jurídicos como o napoleônico, austríaco, português dentre outros como descreve Nelson Hungria, (1955):

Ao começar o século XVIII, entretanto, operou-se um movimento, entre os filósofos de direito natural, no sentido do abrandamento da pena do infanticídio. Sob o influxo das novas ideias, as legislações passaram a considerar o infanticídio, quando praticado honoris causa pela mãe ou parentes, como um homicidium privilegiatum. Foram pioneiros desse critério legislativo, inaugurado pelo Código austríaco de 1803, Beccaria e Feuerbach. Somente o Código napoleônico de 1810 e a lei inglesa continuaram mantendo na espécie a pena capital. O primeiro, porém, foi alterado por uma lei de 21 de novembro de 1910, que atenuou a pena de modo geral: “toutefois la mère, auteur principal ou complice de l’assassinat ou du meurtre de son enfant nouveau-né, sera punie, dans le premier cas, des travoux forces à perpetuité, et dans le premier cas, des travoux forces à temps”( tradução: No entanto, a mãe, principal autor ou cúmplice de assassinato que assassinar recém-nascido, será punido, no primeiro caso, forças de trbalho perpetua, e no primeiro caso, o de trabalho forças no tempo). Na Inglaterra, segundo atesta o infanticide act (artigo do infanticídio) de 1927, ainda persiste a intolerância antiga.

Ainda segundo Nelson Hungria, (1955) um breve resumo sobre os códigos penais brasileiros iniciais sobre o crime de infanticídio:

O Código de 1830, depois de abrandar, in genere, a pena do infanticídio, dispunha: “se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar sua desonra: pena: de prisão com trabalho por 1 a 3 anos” (devendo notar-se que a pena cominada ao homicídio era no máximo, a de morte; no médio, a de galés perpétua, e, no mínimo , prisão com trabalho por 20 anos)

O Código de 1890, imitando o do império e o do código português, destacava o infanticídio como figura delituosa sui generis, sem, entretanto, limitar o privilegium à hipótese da causa honoris. Segundo o art. 298 do Código de 1890, o infanticídio consistia em “matar recém-nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias do seu nascimento, quer empregado meios diretos a ativos, quer recusado à vítima o cuidado necessários à manutenção da vida e a impedir a sua morte”.

Vale ressaltar que o legislador do código de 1890, foi omisso em descrever a distinção entre os crimes de infanticídio e homicídio tendo como apenas característica do crime de infanticídio a honoris causa, ou seja, a defesa da honra da mãe, porem quando não invocado pela parturiente esta defesa a ela era aplicado a pena de homicídio simples, confundindo-se esses dois crimes. Como descreve Nelson Hungria, (1955):

O legislador de1890 não percebeu que, com a adoção desse conceito genérico ou irrestrito, tornava injustificável a distinção entre infanticídio e homicídio, para incorrer, em seguida, no chocante absurdo de cominar contra o primeiro, ainda quando não perpetrado honoris causa, somente a pena aplicável ao homicídio simples, isto é, 6 a 24 anos de prisão celular. Era positivamente, o critério de dois pesos e duas medidas. Como justamente ponderava Durão, “o homicídio do recém-nascido, quer o cometam os pais, quer os parentes ou estranhos, não difere do homicídio do adulto, podendo ser praticado causa honoris”. Não se esquecera porem, o antigo código do caso em que ocorre o motivo de honra (que só pela mãe podia ser invocado). Em tal caso, a pena era grandemente diminuída: “se o crime (infanticídio) for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria: pena de prisão celular por 3 a 9 anos”.

Alguns projetos surgiram tendo como temática principal a caracterização do crime de infanticídio, discutindo ser este autônomo e a relevância de se entender a causa honoris, ou seja, defesa na honra no crime em discursão, como descreve Nelson Hungria, (1955):

O projeto Galdino Siqueira não considerava o infanticídio crime autônomo, mas homicídio atenuado: “se o crime (homicídio) tiver sido cometido contra recém-nascido, isto é criança no momento do seu nascimento ou logo depois, e pela própria mãe, para ocultar desonra: pena por 2 a 8 anos”.

O projeto Sá Pereira, ao configurar o infanticídio como crime autônomo, seguira o exemplo do projeto do Código suíço de 1916 (art. 107): “Aquela que, durante o parto, ou ainda sob influência do estado puerperal, matar o filho recém-nascido, será punida com prisão até 3 anos, ou com detenção por 6 meses, no mínimo”.

O projeto Alcântara, em suas várias edições, retornava ao critério tradicional da causa honoris, ampliando o privilegium em favor de outras pessoas além da mãe: “Matar infante, durante o parto ou logo depois deste, para ocultar a desonra própria ou a de ascendente, descendente, irmã ou mulher: pena de detenção ou reclusão por 2 a 6 meses”.

Como se pode observar varias foram às discursões e mudanças no decorrer da evolução das sociedades até a forma de como é abordado e discutido o crime de infanticídio, tendo em cada época suas justificativas, ou seja, seus fundamentos para o cometimento do crime. Como descreve Antônio Sólon Rudá, (2010):

Atualmente que começou no inicio do século XX, com a criação da doutrina do direito natural. Como bem assinalava Von Liszt, já no começo do século XX, com o advento do iluminismo e da doutrina do direito natural, novos rumos são dados ao tratamento penal do infanticídio, ocorrendo, assim, um abrandamento e, por que não dizer, uma espécie precoce de descriminalização do tipo delituoso em tela. Segundo Liszt, a literatura do Direito Natural apoderou-se da questão do infanticídio e assinalou a série de circunstâncias atenuantes que tornam patente a injustiça da pena de morte.