O direito penal máximo e o inimigo do século XXI no estado de São Paulo

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Jakobs apresenta a existência de dois direitos penais: o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do Inimigo, em que o inimigo “é o indivíduo que por vontade própria, se distanciou da estrutura normativa da sociedade, frustrando as expectativas sociais” e, o cidadão é o “titular de direitos e deveres, da qual se pode esperar o conhecimento das estruturas normativas e o comportamento segundo expectativas comunicativamente compartilhadas” (COSTA, 2010).

E ainda afirma: “Por conseguinte, não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois polos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal” (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p. 21).

A proposta de Günther Jakobs provoca celeuma diante da imperatividade dos textos constitucionais contemporâneos, que reconhecem a universalidade dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana como princípio reitor do sistema jurídico, além de rememorar as piores lembranças do Direito Penal do autor, especialmente na época do nazismo e outros regimes totalitários. (PINTO NETO, 2011, p. 279).

O autor Moysés Pinto Neto (2011, p. 282), transcreve que o inimigo do Estado não é aquele que pratica “pequenos” delitos, como por exemplo, o reincidente em contravenções penais ou crimes contra a honra, “mas o terrorista, o homicida, o ladrão, todos habituais frequentadores do sistema penal”.

O Estado atua com o “delinquente-inimigo” mediante coação, já que não há a presença de um direito e não se aplica pena, existindo para o caso, apenas medida de segurança. O Direito Penal do inimigo é prospectivo, ou seja, faz o indivíduo cumprir medida de segurança pela sua periculosidade e não pela sua culpabilidade.

Defendemos a não existência de um direito penal do autor, e sim, do direito penal do fato, onde só se deve punir o agente pelo delito cometido e não pela sua periculosidade, sendo que o outro “se dá a partir de condutas que acontecem no âmbito prévio à prática de qualquer delito, em que são punidos os chamados atos preparatórios” (COSTA, 2010).

Então, conclui-se que o inimigo não vive dentro do ordenamento jurídico e não possui direitos e garantias fundamentais, por isso deve ser tratado mediante um regime de guerra, conhecido como terceira velocidade do direito penal.

Dentro do ordenamento jurídico-penal, o professor espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez citado por Meliá (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p. 92 apud SILVA SANCHES, p. 163), apresentou a terceira velocidade do Direito Penal. Em suma, a primeira velocidade é aquela que impõe penas privativas de liberdade, mantendo os princípios processuais clássicos. A segunda velocidade não possui pena privativa de liberdade e é apresentada com penas pecuniárias e restritivas de direito, tratando-se de delitos de cunho novo, possuindo uma menor gravidade em suas sanções. No Brasil, encontramos esta velocidade nos crimes de menor potencial ofensivo, descritos principalmente pela Lei 9.099/1995. E, finalmente, a terceira velocidade, o Direito Penal do inimigo, “no qual coexistiram a imposição de penas privativas de liberdade e, apesar de sua presença, a «flexibilização» dos princípios políticos-criminais e as regras de imputação”.

E na prática, existe o Direito Penal do inimigo?

No Brasil, certamente não. Vemos o Direito Penal do Inimigo colocado em prática em 2011, pelos Estados Unidos da América (EUA), quando os SEAL, tropa de elite dos fuzileiros navais americanos, invadiram um condomínio fechado na cidade de Abbottabad, no Paquistão, onde capturaram e executaram o líder espiritual do grupo terrorista Al Qaeda, Osama Bin Laden (autor declarados dos atentados de 11 de setembro), sem que ele e sua família tivessem garantias e direitos para exercer o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (ALVES, 2011, p. de internet).

Em discurso proferido pelo presidente Barack Obama referente à morte de Osama Bin Laden, restou demonstrado pelas suas palavras a existência da teoria do Direito Penal do inimigo. Nota-se quando se refere que os americanos, como país, não tolerarão sua segurança sendo ameaçada e nem ficarão de braços cruzados, sendo implacáveis na defesa de seus cidadãos, amigos e aliados na busca da justiça:

[1] I’ve made clear, just as President Bush did shortly after 9/11, that our war is not against Islam. Bin Laden was not a Muslim leader; he was a mass murderer of Muslims. Indeed, al Qaeda has slaughtered scores of Muslims in many countries, including our own. So his demise should be welcomed by all who believe in peace and human dignity.

[...]

So Americans understand the costs of war. Yet as a country, we will never tolerate our security being threatened, nor stand idly by when our people have been killed. We will be relentless in defense of our citizens and our friends and allies. We will be true to the values that make us who we are. And on nights like this one, we can say to those families who have lost loved ones to al Qaeda’s terror: Justice has been done (OBAMA, 2011, p. de internet).

Em 2015, na Baía de Guantánamo, localizada em Cuba, vemos uma prisão norte-americana utilizando-se das condutas descritas na teoria do Direito Penal do inimigo, que segundo Pinto Neto (2011, p. 290):

Em Guantánamo, a situação transborda, por exemplo, à “política de drogas” e dá um passo além: não se trata mais de “cidadão”, mas de “combatente-inimigo” sem direito a ter direitos, cindido na sua cidadania e descaracterizado como ser humano. Trata-se de uma ultrapassagem inadmissível que quebra os limites da ordem jurídica, suspendendo-a em face de suposto perigo iminente, colocando aqueles que a ele estão submetidos em uma situação inumana.

O presidente Barack Obama, em sua candidatura prometeu aos americanos fechar a prisão de Guantánamo, entretanto, vem teve diversos desafios perante o Congresso para cumpri-la. Alguns prisioneiros já foram libertos e um deles escreveu um livro sobre as torturas sofridas naquele lugar (DA REUTERS, 2015, p. de internet).

Meliá (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p. 101) apresenta duas diferenças estruturais entre o Direito Penal e o Direito Penal do inimigo, afirmando: “a) o Direito Penal do inimigo não estabiliza normas (prevenção geral positiva), mas demoniza (igual exclui) a determinados grupos de infratores; b) em consequência, o Direito Penal do inimigo não é um Direito Penal do fato, mas do autor”.

Através de estudos sobre o Direito Penal do inimigo, se estaria ou não presente