Direito Penal

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Compreende ilicitude formal, um procedimento ilegítimo, e ilicitude material, um ato contrário ao direito. Tais provas não podem portanto, serem admitidas e valoradas no processo, pois estão em contrariedade a uma norma legal, sua admissão estaria ferindo princípio Constitucional.

Atualmente estão disciplinadas pela Lei 11.690/2008 que destaca que prova ilícita é tanto aquela que viole disposições materiais, legais e/ou constitucionais, prova ilegítima (afronta de natureza processual) e prova ilícita ( afronta a normas de direito material).

O art 157 do CPP respeita o mencionado comando constitucional, inadmitindo provas ilícitas, porém, doutrinadores entendem que mesmo assim não afastaria o princípio da proporcionalidade, admitindo-se, portanto, a prova ilícita sempre que estiver em jogo interesses sociais, que dizem respeito aos bens maiores, como a vida e a liberdade, atualmente há uma grande discussão a respeito do assunto que será debatida mais abaixo.

Teoria dos “frutos da árvore envenenada” - fruits of the poisoned tree

Tal teoria contempla as provas ilícitas por derivação, compreendendo-se que são aquelas licitas, mas que foram obtidas a partir de outra prova ilegal.

Disciplina o art 573, § 1º, do CPP que tais provas não poderão ser aceitas por estarem contaminadas por um vício de ilicitude em sua origem que acabam por atingir as subsequentes. O art. 157 § 1º do CPP também é expresso quanto sua inadmissibilidade.

Podemos então nos deparar com um eventual conflito de garantias constitucionais entre o devido processo legal e o interesse social no combate à criminalidade.

No entendimento de Fernando Capez tal conflito dependeria da razoabilidade do caso concreto, do senso comum, sendo que o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou a sua derivação para evitar um mal maior, sendo que um dos interesses, necessariamente, será sacrificado.

Uma parte da doutrinária acolhe a teoria, é a denominada prova ilícita pro reo ou favor rei na qual é admitida que provas ilícitas sejam colhidas desde que se usadas em benefício do réu. Outros entendem que acolhendo uma prova ilícita fere preceito Constitucional (art 5º LVI, da CF) uma vez que o art 573, § 1º disciplina não aceitar tais provas por estarem contaminadas com ilicitude em sua origem.

Vale ressaltar que o art 157 do CPP trouxe limites a esta teoria, segue abaixo concepções:

- Limitação da fonte independente - art 157, §1º prevê que as provas derivadas das ilícitas são inadmissiveis, mas existe uma ressalva, se não houver evidência de nexo de causal entre uma e outra, ou quando as derivadas são obtidas de fonte independente da primeira, é considerada uma prova autônoma, mas tal fonte torna-se desnecessária se aplicarmos a conditio sine qua non e o critério da eliminação hipotética se excluir uma prova anterior da cadeia causal da nova e ela continuar existindo, significa que não foi causada pela primeira, sendo, portanto, uma prova autônoma.

- Limitações da descoberta inevitável - art 157, §2º o legislador considera como uma fonte independente a descoberta inevitável, pois a prova que deriva de uma originalmente ilícita, seria inevitavelmente conseguida de outro modo, ou seja, considera-se válida porque acabaria sendo descoberta de qualquer forma.

Proposta do Ministério Público para que a prova ilícita seja aceita

O MPF esta com proposta de que a prova ilícita seja aceita quando o benefício do aproveitamento for maior do que o efeito preventivo, desta forma alteraria o Código de Processo Penal vigente.

O atual presidente da OAB Marcus Vinicius Furtado Coêlho já se manisfestou contrariamente por entender que a proposta fere preceito constitucional e, que caso seja aprovada a OAB entrará com uma Ação Direta de Inconstitucuinalidade.

O presidente prega que devemos estimular o respeito a norma para combater a corrupção, e com a proposta do MPF estaria estimulando o desrespeito.

A proposta não foi apenas criticada pela OAB, mas também por advogados criminalistas, defendem que além de ferir cláusula pétrea abriria espaço para abusos, é um caminho para abolir o que se considera cláusula pétrea, abolir garantias que foram conquistas, é o contrario do que se busca em um Estado Democrático de Direito.

Sem contar que o Ministério Público em uma de suas funções atua como de custos legis, como um fiscal da lei pode propor medida que fere preceito Constitucional, que estimule o desrespeito a norma, entendemos que medidas contra a corrupção devem ser tomadas, mas sempre em consonância com garantias que tanto lutamos para conseguir.