INJÚRIA RACIAL: REFLEXÕES A PARTIR DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

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É valido ressaltar a existência de diferenciações terminológicas entre Direito Penal, Ciência Penal[1], Criminologia[2] e Política Criminal[3].

O Direito Penal segue princípios os quais são utilizados no entendimento, na interpretação e na aplicação das normas penais.

Defina-se como principio, aquilo que regula o comportamento ou a ação de algum preceito moral (Houaiss, 2001).

Tais princípios podem ser explícitos, positivados no ordenamento ou implícitos quando derivam daqueles expressamente previstos e que decorrem de interpretação de sistemática de determinados dispositivos.

Por principio da exclusiva proteção de bem jurídico entende-se:

Bem jurídico e um material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido. Deve estar sempre em compasso com quadro axiológico vazado na constituição e com o principio do Estado Democrático e Social de Direito. A ideia de bem, jurídico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que legitima a intervenção penal legalizada (PRADO, apud, CUNHA, p.68,2015).

Tal princípio expõe que, não pode o Estado (legislador) utilizar o Direito Penal para criminalizar um culto religioso especifico, pois, a liberdade de crença e assegurada pela Constituição Federal (bem material ou imaterial).

No Princípio da intervenção mínima o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário (ultima ratio), mantendo-se secundário e racional a precaução daqueles bens de maior proeminência. Deste modo a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle, observando somente casos relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado conforme Cunha (2015, p. 69).

Por Principio da Intervenção Mínima entende-se:

Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável .Se pra reabastecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas,são estas que devem ser empregadas e não penais (BITENCOURT, apud, CUNHA, p.70, 2015).

O Princípio da exteriorização ou materialização do fato esta relacionado a ideia nullum crimen sine actio[4]; onde o Estado só pode culpar condutas humanas em que o agente age de acordo com a sua própria vontade.

De acordo com Beccaria, ”Se a intenção fosse punida, seria necessário ter apenas um Código particular para cada cidadão, mas uma nova lei penal para cada crime”. Pois a premissas do Estado Democrático não admite a criação de tipos penais incriminadores da personalidade do cidadão .

Princípio da legalidade

O principio da legalidade esta contido no artigo 5º da Constituição Federal de 88, inciso II, que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, reforçando ainda o inciso XXXIX, que diz “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem previa cominação legal”.

Para Cunha (2015, p.81) trata-se de uma “real delimitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais”, por isso foi incluso na Constituição entre os direitos e garantias fundamentais.

Doutrinam Alice Bianchini, Antonio Molina e Luiz Flavio Gomes a cerca do principio da ofensividade ou lesividade:

Está atrelada à concepção dualista da norma penal, isto é, a norma pode ser primaria (delimita o âmbito do proibido) ou secundário ( cuida do castigo , do âmbito da sancionabilidade). A norma primaria, por seu turno, possui dois aspectos: (A) ela é valorativa (existe para proteção de um valor); e (B) também imperativa (impõe uma determinada pauta de conduta). O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto é, só existe crime quando há ofensa concreta e esse bem jurídico. Dai se inclui que crime exige, sempre, desvalor de ação (a realização de uma conduta) assim como desvalor do resultado (afetação concreta de um bem jurídico). Sem ambos os desvalores não há injusto penal (não há crime) (CUNHA, 2015, p.91).

“Nullum crimen sine iniuria” demanda para que haja o fato é necessário que ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Concernente ao principio da responsabilidade pessoal observa-se:

“O princípio da responsabilidade pessoal proíbe o castigo penal pelo fato de outrem (pelo fato alheio), já que o ser humano só pode responder penalmente pelos fatos próprios”. Ou seja: ninguém pode ser responsabilizado criminalmente por fatos de terceiros. A responsabilidade penal, diferente da civil, tributária etc., deve recair diretamente sobre a pessoa que exteriorizou o fato, que se envolveu causal e juridicamente no fato. Deste princípio decorre a não existência no Direito penal de responsabilidade coletiva, societária ou familiar (GOMES, 2007, p.520).

Deste principio ainda temos dois desdobramentos: a obrigatoriedade da individualização da acusação, ficando proibida a denuncia genérica (vaga ou evasiva) e a obrigatoriedade da individualização da pena, considerada a gravidade do fato e as condições do seu autor (CUNHA, 2015, p.93).

Quanto ao Princípio da culpabilidade trata-se de um requisito que delimita o direito de punir. Podendo ser analisado esse princípio pelo o principio da dignidade humana, possui três fundamentos:

(i) Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime: segundo a corrente tripartite, o crime é composto pela tipicidade, antijuridicidade e, como terceiro elemento, pela culpabilidade. A culpabilidade, portanto, é necessária à configuração do crime; (ii) Culpabilidade como principio mediador da pena: já verificada a ocorrência do crime, a aplicação da pena, numa primeira etapa, dependerá da analise do artigo 59 do CP, que estabelece a culpabilidade como uma circunstância consideradas pelo magistrado para fixar a pena-base adequada à reprovação e prevenção do crime;(iii)Culpabilidade como principio