Resenha Crítica do livro Direito Penal Brasileiro I

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Frente a estes conflitos, percebe-se que as atitudes do estado de direito e do estado de polícia são com clareza antagônicas, pois enquanto o estado de direito pretende resolver os conflitos sociais, e, por conseguinte, suas agencias são concebidas como provedoras de soluções, o estado de polícia deseja suprimir os conflitos e, portanto, suas agencias são concebidas como realizadoras da vontade supressiva.

Entretanto, segundo os autores, “em qualquer tipo de poder político institucionalizado em forma de estado, o estado de direito e o estado de polícia coexistem e lutam, como ingredientes que se combinam através de medidas diversas e de modo instável e dinâmico”.

Como em todo estado real, constata-se a presença e a combinação, em medida e forma diversas, de elementos do estado de direito com outros do estado de polícia, onde coexistem duas tendências, quais sejam, uma que visa conservas e reforçar o poder vertical arbitrário e outra que procura limitar e horizontalizar tal poder. Entretanto, a tensão entre essas duas tendências faz com que o os direitos nunca se realizam completamente.

Deste modo, conclui-se que o exercício do poder punitivo não pode senão identificar-se como um capítulo do modelo do estado de polícia que sobrevive dentro do estado de direito. “A legitimação do poder punitivo é, portanto, simultaneamente, legitimação de componentes do estado de polícia e atua em detrimento do estado de direito”. Da mesma forma, tem-se que as concessões de funções positivas ao poder punitivo (teorias positivas da pena), legitimam o poder real que é exercido com o pretexto de impor algumas escassas penas a certas pessoas vulneráveis, embora esta função se cumpra através de graus significativamente distintos.

Tratam os autores no §5º do direito penal e o modelo de estado de direito, no qual busca-se a delimitação do horizonte por uma teoria negativa ou agnóstica da pena, uma vez que para os autores, adotando-se uma teoria negativa é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do poder punitivo que lhe toca limitar.

Assim, tentando resolver a questão de como obter um conceito de pena sem apelar para suas funções manifestas, os autores definem a pena como uma coerção, que impõe uma privação de direitos ou uma dor, mas não repara nem restitui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza perigos iminentes. Em face disto, tem-se que tal conceito trata-se de um conceito de pena que é negativo, primeiro porque não concede qualquer função positiva à pena, segundo pelo fato de ser obtido por exclusão, isto é, a pena é um exercício de poder, que não tem função reparadora ou restitutiva, nem é coerção administrativa direta. Da mesma forma, trata-se de um conceito agnóstico quanto à sua função, pois confessa não conhecê-la.

Neste sentido, dado que a pena é um conceito que se obtém por exclusão, torna-se necessário distingui-la de outras duas formas de coerção estatal, quais seja, da reparadora ou restitutiva e da coerção direta ou policial. O modelo reparador ou restitutivo é de solução de conflitos, na medida em que amplia o número de conflitos resolvidos e melhora a coexistência, enquanto que o modelo punitivo é o de decisão de conflitos, no qual se estende margem de puros atos unilaterais de poder, e, consequentemente, resolve menos conflito e deterioriza a existência. A coerção direta, por sua vez, implica uma intervenção na pessoa, ou em seus bens, ante um iminente perigo de lesão, ou porque urge interromper uma que se acha em curso, entretanto, tal coerção requer um estrito controle jurisdicional, para se evitar que se converta num agente teórico do estado de polícia, e se confunda com o exercício do poder punitivo.

Um conceito negativo ou agnóstico de pena significa reduzi-la a um mero ato de poder que só tem explicação política. Neste sentido, tem-se que o direito penal não tem como tarefa a legitimação de toda a criminalização e do amplo poder punitivo, mas sim de legitimar apenas a única coisa que realmente pode programar, qual seja, as decisões das agencias jurídicas.

Deste modo, argumenta os autores que, quando se tenta construir o direito penal a partir de uma teoria negativa de toda função manifesta do poder punitivo e agnóstica a respeito de sua função latente, tem-se a pena como um fato de poder que o poder dos juristas pode limitar e conter, mas não eliminar. Assim, não se pretende legitimar o poder de outros, mas legitimar e ampliar o poder jurídico, o único cujo exercício é capaz de ver-se orientado.

Argumenta os autores que o direito penal baseado na teoria negativa do poder punitivo e da pena fica livre para elaborar elementos orientadores de decisões que reforcem a segurança jurídica, entendida como tutela dos bens jurídicos de todos.

Aponta os autores que os possíveis argumentos utilizados para refutar uma teoria negativa da pena, seria a incompatibilidade desta teoria com determinados artigos positivados na legislação dos países, aqui no Brasil, os critérios retributivo e preventista que o Código Penal preconiza no art. 59, ou a finalidade de prevenção especial adotada pela Lei de Execução Penal. Entretanto, rebatem os autores, que tais normas conferem à prisão uma função que as ciências sociais comprovadamente declaram ser impossível, de realização, razão pela qual estas normas não podem ser levadas em consideração como critérios de incompatibilidade.

Tratam os autores no §6º dos modelos de discursos legitimantes do poder punitivo, no qual se faz referências às principais teorias. Existem dois grandes grupos de modelos legitimantes do poder punitivo, constituídos a partir de funções manifestas da pena, quais sejam, o que pretende que o valor positivo da criminalização atue sobre os que não deliquiram, das chamadas teorias da prevenção geral, as quais se subdividem em negativas e positivas; e o que afirma que o valor positivo atua sobre os que deliquiram, das chamadas teorias da prevenção especial, as quais se subdividem em negativas e positivas.

A função de prevenção geral negativa, em sua versão pura, pretende obter com a pena a dissuação, isto é, a desestimulação dos que não delinqüiram e podem sentir-se tentados a fazê-lo. Tal função é amplamente criticada pelos autores, uma vez que com tal discurso, a criminalização assumiria uma função utilitária, livre de toda consideração ética e, por conseguinte, sua medida deveria ser a necessária para intimidar aqueles que possam sentir a tentação de cometer delitos, embora tenha a doutrina imposto