TEORIA GERAL DA NORMA PENAL

...

Imediata

b) Proteger a lei penal (Funcionalismo Radical de Jakobs)

Cumpre, por oportuno, diferenciar:

Direito Penal do Fato – o autor do crime deve ser punido com base na culpabilidade. É o único que se adequa ao Estado Democrático de Direito.

Direito Penal do Autor – o autor do crime deve ser punido de acordo com sua personalidade, seus antecedentes, sua condição de vida e sua periculosidade.

Direito Penal do Inimigo (Dir. Penal Desigual) – nega ao autor do crime a condição de sujeito de direitos, admitindo-se um tratamento diferenciado entre pessoas, as quais se sujeitarão a normas distintas. O direito deve ser aplicado aos cidadãos e aos inimigos devem ser vedadas garantias penais e processuais. Admite-se ainda puni-lo por eventuais fatos futuros, adiantando-se a proteção da norma (lembrar do filme Minority Report). Tem sua base no Dir. Penal do Autor. Jakobs é um dos seus principais defensores, baseando-se na teoria contratualista de Rousseau, o qual defendia que aquele que descumprisse o pacto social era um traidor, e portanto, inimigo do Estado.

4 – CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Diversas são as classificações do Direito Penal, dentre elas temos as seguintes:

a) Direito Penal Substantivo (Material)- refere-se ao conjunto de regras e princípios que disciplinam as infrações penais, as penas e medidas de segurança.

b) Direito Penal Adjetivo(Processual)-disciplinava o procedimento(ultrapassado, atualmente se trata do Direito Processual Penal)

c) Direito Penal Objetivo- trata-se do conjunto de normas em vigor

d) Direito Penal Subjetivo- é o direito de punir

d.1)D.P.S. Positivo – é o poder que pertence ao Estado de criar e executar as normas penais.

d.2)D.P.S. Negativo – é o poder de derrogar ou restringir o alcance das normais penais através do controle de constitucionalidade de competência do STF.

e) Direito Penal Garantista – é aquele legitimado e limitado pelos direitos e garantias fundamentais(Ferrajoli).

f) Direito Penal do Inimigo – é aquele direito de exceção, no qual se distingue o cidadão do delinquente contumaz (o inimigo), supervalorizando o sistema normativo (“proteção do ordenamento jurídico”). É marcado pela antecipação da punição, desproporcionalidade da pena e flexibilização dos direitos e garantias fundamentais.

g) Direito Penal de Emergência (Simbólico) – é aquele que se destina a atender uma demanda social de criminalização e ignora garantias fundamentais, para devolver o falso sentimento de tranquilização. É uma resposta à sociedade. Exemplo dele é a Lei de Crimes Hediondos, criada após o sequestro de Abílio Diniz e alterada posteriormente para incluir o “homicídio qualificado” em razão da morte da filha de Glória Perez.

h) Direito Penal Promocional (Demagogo ou Político)- é aquele que se utiliza para promover a transformação social, desconsiderando o Princípio da Intervenção Mínima (Subsidiariedade e Fragmentariedade). Exemplo disso é a antiga contravenção que punia a mendicância (≠ vadiagem que ainda continua sendo contravenção-Art. 59).

i) Direito Penal Intervenção – o Direito Penal deveria se preocupar exclusivamente com a violação aos bens jurídicos individuais. Propõe uma “administrativização do Direito Penal” no que se refere aos bens jurídicos difusos, para que estes se submetam a um procedimento mais célere, permitindo uma flexibilização dos direitos e garantias. Há uma inversão dos Princípios da Subsidiariedade e Proporcionalidade (defendido por Hassemer).

j) Direito Penal de Proteção de Contextos da Vida Social – os bens jurídicos difusos são os de maior importância, razão pela qual o Direito Penal deveria lhe conferir maior proteção. Dessa forma, para a defesa da sociedade seria justificável se invocar o Direito Penal do Inimigo(Gunther Jakobs).

l) Direito Penal Paralelo - é aquele exercido por agências/pessoas que não fazem parte do sistema penal formal, mas que exercem poder punitivo, muitas vezes impetuosos(Zaffaroni). Exemplo: banem atletas de federações em caso de doping, aplicam multas de elevador valor ou sanções administrativas que inviabilizam empreendimentos comerciais e até mesmo o médico que podem restringir a saída do paciente . Cita-se como exemplo até o poder exercido pela família sobre crianças e idosos.

m) Direito Penal Subterrâneo - é aquele exercido por agências executivas de controle ou autoridades, portanto, pertencentes ou vinculadas, direta ou indiretamente, ao Estado, mas que atuam à margem da lei ou utiliza-se de parâmetros legais questionáveis, de maneira violenta e arbitrária, contando com a participação ativa ou passiva, em maior ou menor grau, dos operadores do sistema penal(Zaffaroni). Ele institucionaliza a pena de morte, tortura, sequestro, entre outros. Utiliza-se o discurso de legitimar a discricionariedade do poder punitivo, retirando dele limitações que o sistema penal formal impõe.

Não podemos esquecer que o jus puniendi não é absoluto, incondicionado ou ilimitado. Ao contrário, ele sofre restrições quanto ao modo(respeito as garantias fundamentais), ao tempo(não é eterno, sujeita-se à prescrição) e espaço(aplicável, em regra, aos crimes praticados no território nacional).

O Estado tem o monopólio do direito de punir, o qual permanecerá ainda que o exercício da ação penal seja de iniciativa privada (IMPORTANTE). Não se tolera a “justiça com as próprias mãos”, podendo, inclusive, configurar o crime do art. 345, do CP(exercício arbitrário das próprias razões).

Não se pode confundir "direito de punir" com a Legítima Defesa. O individuo tem o direito de revidar imediatamente, mas isto é direito de defesa, e não, direito de punir.

Paralelamente ao monopólio do Estado, o ordenamento jurídico permite a titularidade dos grupos tribais de punir os seus membros (Art. 57 do Estatuto dos Índios), desde que as sanções não se revistam de caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Observe que o Estado não abre mão de seu monopólio, apenas tolera paralelamente o direito de punir dos grupos tribais, o qual não será absoluto.

Esclareça-se, por oportuno