Teoria Geral do Direito Penal II

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b) Antecedentes: São os fatos da vida pregressa do autor do crime. Dizem respeito a todo o histórico do agente que não se presta para efeitos de reincidência. Anterior envolvimento em inquéritos policiais ou processos criminais, bem como absolvições por insuficiência de provas ainda são considerados maus antecedentes, por pequena parte da doutrina. No entanto, para a maioria (dentre eles: Nucci, Greco, Bittencourt, Paganella Boschi) considerar os elementos acima como maus antecedentes, é inconstitucional, em virtude da presunção de inocência e somente podem ser consideradas as condenações anteriores, transitadas em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência. A reincidência é considerada na 2ª fase, no entanto, esta deixa de gerar efeitos após 5 anos do término do cumprimento da pena, assim tal condenação passa a ser considerada apenas para fins de reconhecimento de maus antecedentes (tal entendimento não é unânime).

c) Conduta social: Refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar, social ou qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade, reveladores de desajuste social. Não se deve confundir com os antecedentes (dizem respeito ao passado criminal); a conduta social busca aferir o comportamento junto à sociedade.

d)Personalidade: O juiz deveria analisar o “temperamento e o caráter” do acusado, bem como a sua suposta periculosidade ( o que é altamente subjetivo). É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. A ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a ausência de arrependimento ou de sensação de culpa poderiam ser indicativos de má personalidade. Este aspecto está muito mais voltado a outras ciências, tais como a psicologia, psiquiatria, antroplogia. Portanto, deve ser entendido como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, e que determinam ou influenciam no comportamento do agente.

e) Motivos do crime: É a fonte propulsora da vontade criminosa. São os precedentes, as razões que antecederam e levaram o agente à prática do crime, ou seja, os fatores que o desencadearam, que levaram o agente a cometê-lo. É fundamental considerar a natureza e qualidade dos motivos. Caso o motivo constitua qualificadora, causa de aumento ou diminuição de pena, agravante ou atenuante, não poderá ser considerada como motivo do crime (circunstância judicial), pois constituiria “bis in idem” (dupla valoração).

f)Circunstâncias do crime: Refere-se à maior ou menor gravidade do delito, em razão do modus operandi, no que se refere aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, local da infração. Por exemplo: no crime de roubo praticado de forma rápida (retirada de uma jóia, bolsa, etc.) e quando o mesmo crime é praticado no interior de uma residência, mantendo pessoas sob a mira de armas por diversas horas, não pode ter a pena-base no mesmo patamar e, é óbvio, que no segundo caso, a pena deverá ser fixada em patamar mais elevado. Se tais circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime, não devem ser avaliadas neste momento, para evitar dupla valoração.

g) Conseqüências do crime: Não se confundem com a conseqüência natural tipificadora do ilícito praticado. Refere-se a maior ou menor intensidade da lesão produzida no bem jurídico em decorrência da infração penal (maior ou menor danosidade). Por exemplo: a morte de alguém que era responsável pelo sustento da família; nas lesões culposas (art.l29 § 6ºCP) a gravidade destas não altera a tipificação do crime, mas a maior ou menor gravidade será considerada na fixação da pena-base; no crime de extorsão mediante seqüestro (art.l59 CP) o pagamento do resgate é mero exaurimento, pois o crime já se havia consumado com a privação da liberdade da vítima, mas se houver o pagamento do resgate a pena-base deverá ser fixada em patamar mais elevado, pois foram atingidos efetivamente os dois bens jurídicos (liberdade individual e patrimônio).

h) Comportamento da vítima: Se ficar demonstrado que o comportamento anterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou, influenciou negativamente o agente, a sua pena poderá ser abrandada (pode-se minorar a censurabilidade do comportamento delituoso).Apesar de não existir compensação de culpa em direito penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração. Há, inclusive, estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas, muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso. Nos crimes culposos, muitas vezes, a vítima contribui para o acidente. O comportamento da vítima também pode ser uma circunstância atenuante (art.65,III, “c”) ou causa de privilégio (art.121§1º e 129 §4º), não podendo, assim, em tais casos, ser considerada mais uma vez em benefício do agente.

Outras conseqüências das circunstâncias judiciais: (art.59, I, II, III e IV):

1)Escolher qual a pena a ser aplicada (I): Ocorre nas hipóteses em que há previsão de penas alternativas no preceito da norma incriminadora. Ex: art.140- pena de detenção ou multa. Deverá escolher uma delas.

2)Escolher qual o regime inicial da pena (III): de acordo com o art.33.

3)Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei prevê essa possibilidade (art.44 CP).

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: ART. 59, II: Nessa primeira fase o juiz não poderá sair dos limites legais previstos em abstrato para a infração penal, ou seja, a pena não pode ser fixada acima do máximo ou abaixo do mínimo legal. A lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz. (SÚMULA 231 STJ). Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da pena-base. A tendência atual é fixar no mínimo legal ou muito próximo ao mínimo, salvo casos excepcionais, quando a pena, nesta fase, se afasta do mínimo.

SEGUNDA FASE

APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS ( 2ªFASE)

Fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do art.59, deve o juiz passar para a 2ª fase, ou seja, a aplicação de eventuais agravantes e atenuantes genéricas:

- AGRAVANTES art.61 e 62 CP;

- ATENUANTES art.65 e 66 CP.

O montante do aumento referente ao reconhecimento de agravante