O Direito Penal I - teoria geral

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Duplo grau de seletividade.

- Princípios do Direito Penal

- Princípio da intervenção mínima

Limitação do poder punitivo, restringindo a possibilidade de aplicação do Direito Penal. Isto se deve ao fato da sua natureza inevitavelmente mais gravosa. Como consequência deste princípio, os bens jurídicos tutelados no âmbito penal são claramente menores do que os do âmbito extrapenal. Este conceito se desdobra em duas perspectivas:

Fragmentariedade: exercício da seletividade dos bens jurídicos mais essenciais que demandam a atuação do Direito Penal, bem como as formas de afetação desse bem jurídico (não é qualquer arranhão que irá ser tutelado).

Subsidiariedade: consequência da Fragmentariedade. Aplicação do Direito Penal em ultima ratio.

- Princípio da lesividade (ofensividade)

Existem dois modelos de Direito Penal: um fundado na ofensividade e outro na periculosidade.

- Ofensividade (democrático): se baseia na existência de um dano ao bem jurídico. Mas esse dano deve necessariamente trazer um resultado jurídico do crime (dano concreto ou ameaça efetiva). Não existe crime sem resultado jurídico, somente pode ser objetos de criminalização condutas que tragam isso.

- Periculosidade (autoritário): o dano não é necessário. Direito Penal utilizado como reafirmação de autoridade do governo.

Para Grecco, há quatro tipos de manifestações do princípio da lesividade:

- Atitude interna: intenções, cogitações. Esta não pode ser criminalizada, pois não extrapola o âmbito do próprio indivíduo. Apenas após a execução é que o crime pode ser punido, pois é apenas nessa fase que pode ocorrer uma lesão ao bem jurídico.

- Âmbito do próprio autor: alteridade. A lesividade só é reconhecida quando praticada contra terceiro. O Direito Penal não pune a auto lesão (impunibilidade da auto lesão).

- Estados ou condições existenciais: Direito Penal do ato X Direito Penal do autor. Em regra, deve-se punir a forma em que a pessoa age, seu ato, não importando o que a pessoa é. A exceção encontra-se na reincidência, por exemplo, onde o Direito Penal do autor prevalece, resultando em aumento de pena somente pelo que o acusado é.

- Condutas desviadas que não afetem bens jurídicos: não se pode punir este tipo de condutas. Ex.: não se pune alguém por não tomar banho.

- Princípio da adequação social

A finalidade da criminalização é reagir a comportamentos prejudiciais a sociedade. Logo, comportamentos já assimilados não devem ser encarados como lesivos. Isto se aplica tanto ao legislador, no momento de criação de normas, quanto no sentido de revogar leis inaplicáveis.

- Princípio da insignificância

Não se deve promover a criminalização de condutas que gerem danos pequenos, insignificantes, mesmo que o ato seja crime. Importante atentar que este princípio deve ser objetivo, ou seja, considerado em si e não relacionado à pessoa para que não resulte em insegurança jurídica. Em crimes patrimoniais, faz-se necessário que haja um empobrecimento efetivo.

- Princípio da individualização da pena

Esta individualização opera em três momentos distintos:

- Legislativo: no processo de elaboração de tipos penais o legislador deve ser coerente no que tange a lesão em relação à pena imposta.

- Judicial: dosimetria.

- Executivo: individualização da pena no âmbito do sistema penitenciário. P. ex.: se o preso apresenta bom comportamento, merece a possibilidade de uma progressão de regime.

- Princípio da intranscedência da pena

Art. 5°, XLV da Constituição. Somente pode ser objeto de punição quem tenha praticado um crime ou concorrido para ele de alguma medida. Desse modo, a responsabilidade penal é personalíssima, intransmissível.

- Princípio da humanidade

Art. 5°, III, XLIX, XLVII da Constituição -> penas vedadas.

- Morte: a exceção encontra-se em casos de guerra declarada. Na prática há outros tipos de pena de morte, mas não podem ser consideradas “penas” (cometeu crime -> processo -> sentença condenatória) propriamente ditas. São elas: lei do abate, aborto de anencéfalos, execuções sumárias. Alguns autores defendem a não aplicação da pena de morte por ter um caráter apenas retributiva, faltando a função preventiva e ressocializadora.

- Perpétua: também são apenas retributivas.

- Trabalho forçado ou obrigatório (Convenção n. 29 da OIT): compreende todo serviço exigido a uma pessoa sob ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente.