Peça prático profissional OAB XII Direito Penal

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Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

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§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Este tem sido o entendimento do STF, senão vejamos:

Ementa: PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.

(HC 123108, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).

Há ainda que se considerar que o furto supostamente praticado ocorrera em 10/11/2011, e que o trânsito em julgado pelo estelionato ocorrera em 15/05/2012, isto é, quando da suposta prática do furto ainda não havia sentença transitada em julgado no processo do crime de estelionato. O que segundo artigo 63 do CP, não se pode considerar a reincidência.

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

A recorrente, portanto, embora não possua bons antecedentes, não pode ser considerada reincidente, devendo, assim, ser tratada como primária.

- Da impossibilidade de Bis in Idem

Na fixação da pena base viu-se que o magistrado considerou a recorrente como portadora de maus antecedentes. Contudo, pelas razões que já vimos na tese anterior, ela não pode ser considerada reincidente, tendo em vista que o furto foi praticado antes do trânsito em julgado do crime de estelionato, o que impede a majoração da pena provisória.

Por esse motivo há excesso de aplicação de pena, tem-se que a condenação pelo crime de estelionato fora utilizada duas vezes na dosimetria: uma na fixação da pena base a título de maus antecedentes; e outra, na segunda, como reincidência. Mas além dessa última não ter ocorrido, o fato da condenação do estelionato ter sido usada duas vezes já apresenta claro bis in idem.

Pacificado é o entendimento da Suprema Corte acerca da vedação do bis in idem.

EMENTA: HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E AGRAVANTE. BIS IN IDEM. Incensurável o acórdão impugnado ao constatar que a questão relativa ao reconhecimento do princípio da insignificância não prescinde de dilação probatória, inviável na via estreita do writ. Jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que o fato que serve para justificar a agravante da reincidência não pode ser levado à conta de maus antecedentes para fundamentar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 59), sob pena de incorrer em bis in idem. Habeas corpus deferido em parte.

(HC 80066, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00396).

Conforme jurisprudência colacionada acima, vemos que o juízo a quo, ao utilizar uma mesma circunstância (trânsito em julgado da sentença condenatória por crime de estelionato) para elevar a pena-base na primeira fase da dosimetria e também para elevar a pena-intermediária na segunda fase da dosimetria, feriu o princípio do ne bis in idem, sendo esta mais uma razão para reforma da r. sentença.

- Da fixação do regime aberto

Na sentença ora atacada, o magistrado fixou o cumprimento da pena no regime semiaberto, quando deveria ter fixado desde logo o início do cumprimento da pena no regime aberto, por estarem presentes os requisitos do art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal, in verbis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

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§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

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c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

É o que se verifica no caso em tela, onde a recorrente não é reincidente e a pena não é superior a 4 (quatro) anos, tornando-se, dessa forma, imperiosa a alteração de semiaberto para aberto, o regime inicial de cumprimento de pena imposta à recorrente, em consonância com a jurisprudência do STF (colacionada acima), caso a tese de atipicidade material por insignificância da conduta não seja aceita.

- Da conversão da pena privativa para restritivas de direitos

Verifica-se ainda que a recorrente faz jus à conversão da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos, pois preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP:

Art.