PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

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TOURINHO FILHO (“Processo Penal”, 8ª Ed., 1986 - III/405), de sua parte adverte a respeito, que:

“Não se deve deslembrar que quando alguém comete uma infração penal”, o jus puniendi “sai do plano abstrato para o concreto. Já agora o Estado pode praticar os atos persecutórios visando à aplicação da pena. Todavia, naquele momento surge, também, um direito correlativo a favor do indigitado autor do fato punível: o direito a que a sua responsabilidade seja previamente estabelecida, graduada as sanções impostas com sujeição aos pressupostos fixados em lei. Em suma: o Estado não pode punir senão por meio de um regular processo”.

Acrescentando, ainda, que:

“Pouco importa, também, investigar-se se ele é ou não primário. Só em dois casos a lei se preocupa com a vida anteacta do réu: se for pronunciado por crime inafiançável, ou por este condenado”.

Por outro lado, embora o texto legal empregue o verbo “poderá”, a concessão da liberdade provisória, na hipótese do artigo 310 e seu parágrafo, não é um favor judicis, mas um direito do detido em flagrante.

CARLOS MAXIMILIANO (apud TORINHO FILHO, op. cit.), com justa razão, observa que:

“Às vezes, as palavras pode e deve nem sempre são entendidas na acepção ordinária. Se ao invés do processo filológico se exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teológico, atinge, às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as proporções e o efeito de deve”.(“Hermenêutica e Aplicação do Direito” - Freitas Bastos, 1961 - pág. 336).

No que tange a presunção da inocência, é o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de São Paulo:

LIBERDADE PROVISÓRIA

- Vigindo entre nós o princípio da presunção de inocência, não é o paciente, preso em flagrante delito ou preventivamente, quem deve provar que é primário e tem bons antecedentes. O ônus desta prova incumbe a acusação. Podendo a prisão preventiva ser decretada a qualquer tempo, conforme o artigo 316 do CPP, a liberdade provisória.

não pode ser condicional e a sua concessão relativa se constitui em constrangimento ilegal.

(TJSP- 1ª Câm.; HC nº 150.770-3/4-São Paulo; rel. Des. Fortes Barbosa; j. 30.08.1993; v.u.) BAASP, 1821/481-j, de 17.11.1993.

Ora, estabelecendo a Constituição da República que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, inc. LIV) e estatuindo, a seguir, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (idem, inc. LVII), não pode o legislador ordinário estabelecer outras restrições ao direito de liberdade além daquelas permitidas pelo texto maior, antes, de que se cumpra integralmente o due process of law e o magistrado conclua pela procedência da pretensão deduzida na vestibular acusatória.

ADEMAIS NO HORÁRIO DO SUPOSTO ROUBO O ORA RÉU ESTAVA JANTANDO NA PIZZARIA CONFORME AS IMAGENS DO CIRCUITO INTERNO DA PIZZARIA ANEXAS E PROVAS TESTEMUNHAIS.

OU SEJA O ORA RÉU ESTAVA TRABALHANDO NO MOMENTO DO CRIME, NÃO PODENDO ASSIM ESTAR EM DOIS LUGARES AO MESMO TEMPO!

Isto porque a denúncia, inaugurando a ação penal, nada mais é que um prévio juízo de valor emitido pelo representante do Parquet, sem qualquer característica de um convencimento definitivo, precisamente porque não se operou ainda a instrução criminal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa. Tanto isso é verdade que nada impede a posterior mudança de entendimento do agente ministerial, da mesma forma como não fica o juiz adstrito à classificação por ele proposta.

Ora, a mantença cautelar da ré na prisão vai de encontro frontalmente aos princípios coordenadores da ordem jurídico-penal brasileira, na medida em que, como demonstrado, a liberdade e a presunção de inocência constituem a regra, e as exceções a esta só se podem compreender nos estritos limites do devido processo legal, dentro dos quais hão de permanecer invioláveis as garantias do contraditório e da ampla defesa.

À luz do exposto, temos o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo que reza:

Embora preso em flagrante, tem o réu o direito à liberdade provisória, como previsto no art. 310, parágrafo único do parágrafo único do CPP, desde que ausentes às exigências legais para decretação de prisão preventiva, sendo irrelevante o fato de não possuir ele bons antecedentes. Não demonstrado que a liberdade do réu seja danosa á ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, a manutenção de sua prisão constitui ilegalidade. Ordem concedida.( TRF 1ªreg. 3ª T. unân. HC 94.01.247447-DF. Rel. Juiz Osmar Tognolo COAD 68.678).

IMPRESCINDÍVEL E NECESSÁRIA - A regra da lei processual é o réu primário e com bons antecedentes pessoais comprovados, defender solto,

sendo exceção à prisão cautelar.

(TJSP - 2ª Câm. Crim.; HC nº 138.194-3/7-SP; rel. Des, Renato Talli;

j. 21.12.1992; maioria de votos.)

BAASP, 1792/165-j, de 28.04.1993.

Além disso, a pena em abstrato do delito praticado não passa de 4