INCONSTITUCIONALIDADE, “BIS IN IDEM” E O DIREITO PENAL DO INIMIGO.

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3. DAS FUNÇÕES DA PENA

“A pena deve ser compreendida como a resposta principal da sociedade ao delito, é forma de controle social e resposta ao que está inquestionavelmente fora dos padrões” (Redesenhando a Execução Penal 2. 2012 P 259).

Existem algumas teorias que buscam demonstrar o que seria a função da pena, na qual temos: as Teorias absolutas, onde para essa teoria a função da pena era retributiva, era uma função de retribuição. O crime estava atrelado à idéia de pecado, assim a função da pena estava ligada a uma idéia de cura; a pena serviria para curar o sujeito.

Com isso temos que a pena seria um fim em si mesmo. Traz consigo uma idéia de castigo, de compensação. “A pena tem exclusiva tarefa de realizar a justiça. A culpabilidade do autor deve ser compensada com a imposição de um mal proporcional ao realizado pelo agente delituoso, assim a pena alcançará sua meta”.(Redesenhando a execução penal 2. 2012 Pag. 259). À vista disso, temos que através da pena se reafirmaria a ordem jurídica. A retribuição da culpabilidade, sozinha, fundamentaria a aplicação da pena.

As teorias relativas trazem que a função da pena era de prevenção, esta sob dois enfoques: Prevenção geral, que era exercida sobre toda a sociedade (tendo como aspecto positivo a proteção de bens jurídicos e como aspecto negativo a intimidação, ou a precaução relativa à ocorrência de fatos delituosos). E prevenção especial que era exercida sobre o sujeito delinquente (tendo como aspecto positivo a assistência ao condenado, numa busca por ressocialização, e como aspecto negativo a neutralização, inocuizar, isolar mediante encarceramento). Com isso percebe-se que a citada teoria objetiva impedir que o ocorra um crime, ou, de outra forma, visa passar ao sujeito que incorre num tipo penal como viver em sociedade. Percebe-se que uma das intenções é que não haja reincidência.

Teoria dialética unificadora sugere um diálogo entre as teorias anteriores. Aqui temos que a função da pena “depende da pena”, depende do aspecto que será levado em consideração existindo três momentos para se enxergar a pena: Pena cominada: prevista em lei; Pena aplicada: Sentença proferida pelo Juiz; Pena executada: encarceramento.

A função da pena prevista na lei é de prevenção geral, prevenção para todos. O limite para o legislador cominar uma pena é a proporcionalidade. A função da pena aplicada, quando o juiz aplica a pena, é de reprovação, na qual se inclui a idéia de sentença. O limite para a dosimetria da pena é a culpabilidade. Até onde o juiz pode determinar a pena. A função da penitenciaria, do encarceramento, da privação de liberdade, é de prevenção especial. O limite é o principio da humanidade das penas.

O art. 59 do CP fala das funções de prevenção e de reprovação, demonstrando, de maneira inequívoca, que seguimos a corrente mista ou Teoria dialética unificadora.

Hoje a sociedade instituiu a idéia de que quem age, reiteradamente, de forma contraria ao determinado pela lei 2848/40, Código Penal pátrio, encaixa-se na figura de “inimigo” do Estado, revivendo, dessa forma, as lições do penalista alemão Gunther Jakobs, determinando sujeitos que não estariam aptos ou não poderiam ser considerados como cidadãos pelo sistema jurídico vigente na sociedade.

Infelizmente o sistema jurídico baseia a reincidência numa combinação de culpabilidade e periculosidade, dando forma, assim, ao conceito de inimigo, que numa idéia de direito penal garantidor jamais pode ser admitida. Guilherme de Souza Nucci traz que ao tornar a delinquir o sujeito “demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte sofre uma punição mais severa” (2013, p. 927) idéia que, com a máxima vênia, numa sociedade moderna e onde a dita função da pena é a ressocialização, a reeducação do sujeito para a reinserção na sociedade, essa idéia de reprimenda mais severa, de punir apenas por punir, de forma alguma deve prosperar.

Pontue-se que, por exemplo, a reincidência ficta, sendo o novo crime praticado após o tramite burocrático do transito em julgado da sentença penal, jamais poderia dar ensejo à configuração de um juízo de presunção de periculosidade, sendo, no mínimo, temerário agravar a pena do individuo baseando-se em algo presumido, incerto, pautado em hipóteses.

Em posicionamento, a nosso ver, radical, porém muito válido, o ilustre penalista Juarez Cirino dos Santos traz que “se o novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstancias atenuante” (2012, pag. 531); justificando sua afirmação na incompetência do Estado de promover um sistema penal que, realmente, possa recuperar o indivíduo delinquente, onde hoje, por deficiente, age de forma “predatória”.

4. HISTORICIDADE E ORIGEM DA REINCIDÊNCIA

As discussões sobre o surgimento sobre a história da recidiva não são poucas, não há uma precisa delimitação quanto ao surgimento do instituto. É importante observar a evolução do instituto, por meio de leis esparsas, depois com o surgimento do direito romano, até os dias atuais.

Henriques de Souza (SOUZA, Braz Florentino Henriques. Lições de direito criminal. Econômica, José Nogueira de Souza, 1872, p. 325) ao tratar da reicidência no Direito Romano salienta:

“Se nos remontarmos ao Direito Romano, fonte de quase todas as legislações modernas, ali acharemos, não uma aplicação uniforme e sistemática deste princípio, mas o reconhecimento e aplicação dele a certos e determinados casos. No Digesto e no Código encontram-se com efeito vários fragmentos indicando que a repetição do mesmo delito devia ser mais severamente punida; mas todos esses fragmentos estatuem para casos particulares, aos quais deviam ser estritamente aplicados; nenhum há onde a reincidência seja elevada à categoria de circunstancia agravante para todos os crimes, como no nosso e nos demais códigos modernos”

Vale ressaltar, também, a importância do direito canônico que reconheceu que a reincidência produzia efeitos em relação ao foro interno, negando a penitência ao reincidente, porém, depois essa absolvição foi estendida aos reincidentes mais arrependidos, mais ostensivos; no foro externo constituía a reincidência “circunstâncias agravantes, em crimes como a heresia,