Direito Penal do Inimigo

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12.3 – JURISPRUDÊNCIA / SÚMULAS................................................................... 21

1 - INTRODUÇÃO

Atualmente, a sociedade brasileira vive num Estado Democrático de Direito, onde os cidadãos gozam de garantias contra a tirania do Estado. Este é compelido a respeitar os direitos humanos e as garantias fundamentais. Existe uma proteção jurídica. Ou seja, todos, inclusive o ente soberano, são obrigados a respeitar as regras de direito vigentes. A Carta Magna Brasileira prevê direitos e garantias, tais como os princípios da legalidade, isonomia, devido processo legal, presunção de inocência, dentre outros.

O presente trabalho visa esclarecer a possibilidade de aplicação, no ordenamento pátrio atual, da tese do Direito Penal do Inimigo, levantada por Günter Jakobs, traçando um comparativo entre esta e os princípios, direitos e garantias previstas no direito brasileiro.

A doutrina e a jurisprudência atuais discutem a aplicabilidade da tese em questão ao ordenamento pátrio. Debatem a possibilidade de objetivação, ou não, do Direito Penal Brasileiro, traçando seus fundamentos na atual Constituição e no fenômeno da humanização do direito.

Baseia-se, pois, o estudo na discussão acerca do direito como paradigma, pautando-se em algumas premissas, dentre elas: (a) punição objetiva e não reconhecimento do sujeito como cidadão; (b) os direitos sociais já regulamentados não são passiveis de revogação; (c) os direitos humanos só podem avançar e nunca retroceder.

O conteúdo doutrinário de Günther Jakobs, Eugênio Raul Zaffaroni, Luiz Flávio Gomes, Paulo Rangel e outros, servirão como base para a análise do tema em questão.

Em síntese, busca-se, por meio de pesquisa bibliográfica, analisar quais são as possibilidades de adoção, ou não, do Direito Penal do Inimigo no Brasil, procurando demonstrar que existem questões controversas a respeito do tema.

2 – O ATUAL ESTADO DE DIREITO E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

A sociedade Brasileira, atualmente, vive num Estado Democrático de Direito, onde todos exerceriam direitos e gozariam de garantias como cidadãos. Ou seja, o fenômeno nada mais é do que uma situação jurídica, cujo próprio Estado deve respeito às liberdades fundamentais de seus cidadãos. Em um Estado de Direito – artigo 1°, caput, da Constituição Federal – todos, inclusive as autoridades políticas, são obrigados a respeitar regras de direito estabelecidas. No Estado Democrático de Direito, o povo não está sujeito à tirania do Estado.

Ensina o douto Dalmo de Abreu Dallari que “o Estado Democrático moderno nasceu das lutas contra o absolutismo, sobretudo através da afirmação dos direito naturais da pessoa humana.” [1]

Quanto aos pontos fundamentais a serem defendidos pelo Estado Democrático de Direito, Dallari cita que são: “A supremacia da vontade popular, (...) A preservação da liberdade, (...) A igualdade de direitos”. [2]

Vive-se numa democracia; o poder do povo é exercido diretamente ou por meio de seus representantes eleitos nos termos da atual Constituição da República Federativa do Brasil. Na Carta Magna foram estabelecidos alguns princípios, que resguardam direitos e garantias fundamentais do cidadão, tais como o da legalidade, isonomia, presunção de inocência (não culpabilidade), devido processo legal, dentre outros.

A Constituição é tão forte que seus princípios devem ser respeitados integralmente, sob pena de violação ao Estado Democrático de Direito e ressurgimento da figura tirana do Estado. Tal robustez se irradia para o ordenamento infraconstitucional que deve ser desenvolvido e interpretado sob a luz da Carta Magna, gerando a constitucionalização dos direitos infraconstitucionais.

3 – CONCEITO DE DIREITO PENAL

O Direito Penal é a reunião de normas jurídicas que visam positivar a conduta delitiva e prever as suas respectivas sanções.

Como ensina Bitencourt[3]: “Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança.”

Segundo Welzel[4], Direito Penal “é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança”.

4 – O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Trata-se de um instituto trazido à tona pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, alicerçado em sua obra denominada Direito Penal do Inimigo[5]. Segundo o próprio criador, o direito penal do inimigo é medida de segurança preventiva que tem como finalidade principal a garantia da segurança de um Estado, deixando de lado a preservação da eficácia jurídica das normas.

O instituto é aplicável aos inimigos, que são aqueles que praticam infrações penais de alta periculosidade, tais como terrorismo, estupro, tráfico, dentre outros.

Ensina o ilustre doutor e professor Luiz Flávio Gomes: “É inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma.” [6]

A prática dos crimes mais graves, que coloca a estrutura de um Estado em risco, seria execrada pelo direito penal do inimigo. O Estado não toleraria o risco e a ameaça ao seu alicerce e à segurança de seus cidadãos. Portanto, retirar-se-ia do Inimigo a característica de pessoa de direito e se passaria a enxergá-lo e tratá-lo como coisa. Consequentemente, o Inimigo passaria a não ter as prerrogativas de direito e processo que os cidadãos comuns fazem jus.

É o que ensina Zaffaroni no seguinte trecho de uma de suas obras pertinentes ao assunto: “A essência do tratamento que se atribui ao inimigo consiste em que o direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho.” [7]

Luiz Flávio Gomes diz que “o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;” [8]

O criminoso, uma vez incidente nos delitos de grave repercussão social, alta periculosidade e nítida reprovação comum, não faria mais jus ao tratamento isonômico. O inimigo não poderia ser tratado de acordo com a sua culpabilidade e, sim, de acordo com a sua periculosidade, ou seja, não se analisaria apenas a sua conduta delituosa presente, mas também sua inclinação