O Direito do Trabalho

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A estabilidade provisória é o direito conferido a certos empregados, em razão de circunstâncias excepcionais em que se colocam em relação ao emprego, de não ser dispensado sem um justo motivo ou de forma arbitrário, por um determinado período.

Alguns autores usam o termo garantia de emprego quando se referem às estabilidades provisórias. Preferimos não utilizar tal denominação, para que as estabilidades provisórias não sejam confundidas com outros institutos que dificultam (mas, não impedem) a extinção do contrato de trabalho sem justa causa[2].

As estabilidades provisórias podem estar previstas em lei (constituição ou normas infraconstitucionais), instrumento normativo (convenção ou acordo coletivo), regulamento de empresa, ou até mesmo em contratos individuais de trabalho.

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Estabilidade decenal

O artigo 492 da CLT redige que:

Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Esta estabilidade perdurou até 4/10/88. A Constituição Federal, artigo 7.º, incisos II e III, procurou criar um sistema de estabilidade alternativa e dessa forma, criou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um novo sistema de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, extinguindo a antiga indenização ou estabilidade definitiva pela garantia de uma indenização compensatória[3].

A Lei 8.036/90 que rege o FGTS assegura a opção de retroagir no regime de fundo de garantia (art. 14, §4.º). O empregado que não optou pelo novo regime e contava com menos de 10 anos de serviços prestados ao mesmo empregador, surpreendido pela atual Constituição Federal de 05/10/1988, presume-se assegurada a indenização por tempo de serviço, cujo cálculo é feito na razão de um mês de remuneração para cada ano completo de serviço prestado ou fração igual ou superior a seis meses (CLT, art. 478).

Se o contrato de trabalho deu seguimento, depois da Constituição Federal, tem esse contrato o regime denominado sistema híbrido, isto é, indenização por tempo de serviço e pelo regime do FGTS. O empregado protegido pelo instituto da estabilidade decenal, através do direito adquirido até a Constituição de 1988, só pode ser dispensado se praticar falta grave, aquelas elencadas no artigo 482 da CLT, mediante inquérito judicial para apuração da falta, ou ocorrendo força maior.

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Estabilidade da gestante

O ordenamento jurídico brasileiro possui um conjunto de mecanismos de proteção ao trabalho feminino. Dentre eles, encontra-se a tutela da maternidade e amamentação.

Como o objetivo de garantir uma gestação tranquila e proteger o mercado de trabalho da mulher, a CF/88 estabeleceu que a empregada gestante não pode ser dispensada de forma arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (art. 10, II, b, ADCT), inclusive a doméstica (art. 4-A da Lei 5.859/72). A base de início da estabilidade é a confirmação da gravidez e não sua comprovação. A garantia referida independe de ter a empresa ciência do alegado fato (TST, Súmula 244, I). Imperativo que se fique atento para que não se confunda garantia de emprego da gestante com a licença-maternidade. Com a morte do feto ou do bebê, cessa a estabilidade.

Súmula nº 244 do TST

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A estabilidade da gestante é um dos instrumentos que o ordenamento jurídico possui para garantir a proteção à maternidade. A referida tutela da maternidade transcende ao aspecto de proteção à genitora[4], alcançando a garantia do nascimento do nascituro e seu bem-estar nos primeiros meses de vida.

Apesar de constar na redação do citado artigo que o direito à estabilidade nasce a partir da confirmação da gravidez, a jurisprudência e doutrina, de forma majoritária, já solidificaram o entendimento que o direito nasce a partir do início da gestação.

Por fim, cabe ressaltar que o Tribunal do Trabalho tem entendido que ocorrendo aborto involuntário a estabilidade fica prejudicada. Comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes do seu afastamento (CLT, art. 395).

Jurisprudência

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA NO RETORNO AO TRABALHO. RENÚNCIA.

A Constituição Federal ao estabelecer o direito à estabilidade da gestante teve como objetivo proteger a empregada contra despedida arbitrária e a discriminação em virtude da maternidade, o objetivo do legislador foi propiciar a continuidade do contrato de trabalho. Recusando-se a empregada a trabalhar na empresa, sem motivo relevante, quando esta lhe coloca o emprego à disposição renuncia ao direito à garantia de emprego, pois, a Constituição assegura o direito ao emprego e não indenização. (TRT 2.ª Região. 12.ª Turma. RO 00330-2006-090-02-00. Relator Marcelo Freire Gonçalves. Data: 02/03/2007).

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Funcionário sindicalista

Nos termos do art. 8, VIII da CF/88 e do parágrafo 543 da CLT: é vedada a dispensa do empregado sindicalizado, a partir do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical até um ano após o final de seu mandato, caso seja, eleito, alvo se cometer falta grave, nos termos da Lei (art. 482 da CLT). Esta disposição estende-se aos trabalhadores rurais atendidos as condições estabelecidas pelo art. 1 da Lei 5.889/73.

O eleito dirigente sindical só terá direito à estabilidade se exercer, na empresa,