O Concurso de Pessoas

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- Conceito restritivo de autor (mais utilizado pela jursiprudência): “autor é aquele que realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, o que pratica o verbo núcleo do tipo: matar, subtrair, falsificar etc.” (Bitencourt). Este conceito baseia-se no critério objetivo formal de ação típica (literalidade da descrição penal. O autor é aquele cujo comportamento se amolda ao tipo penal, ou seja, o que realiza a ação central; o partícipe realiza ação de instigação, induzimento para realização do tipo, punível por extensão da punibilidade da ação típica.

É um conceito bastante eficaz para crimes de mão própria (crime cuja qualidade exigida do sujeito é tão específica que não se admite co-autoria) ou de autoria direta.

CRÍTICA: não consegue explicar a conduta do co-autor (realiza diretamente com outrem o núcleo do tipo penal) e a autoria mediata (quem se serve de outro indivíduo como instrumento para prática da conduta típica descrita na lei.

- Conceito extensivo de autor: é autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Sob determinado ponto de vista não se distingue a autoria da participação. Todo aquele que contribui para o resultado é considerado autor. Desse ponto de vista, instigador e cúmplice seriam autores. Entretanto, a presença da existência de preceitos legais que disciplinavam a participação no delito fez necessária a existência da participação. Esse tratamento diferenciado a participação deveria ser visto como constitutivo de “causas de restrição ou limitação da punibilidade”. A distinção entre autor e partícipe é feita por critério subjetivo: a autoria pressupõe contribuição causal realizada com vontade de autor; o autor quer o fato como próprio, mesmo sem realizar a ação típica. Já a participação pressupõe contribuição causal realizada com a vontade de partícipe, querendo o fato como alheio, apesar de realizar fato típico.

CRÍTICA: o conceito baseia-se em fenômenos psíquicos, sendo assim bastante impreciso.

- Teoria do Domínio do Fato e do conceito finalista de autor: o autor domina a realização do fato típico, controlando a continuidade ou paralisação da ação; o partícipe não domina a realização do fato; não tem controle sobre a continuidade da ação. O agente deve ter controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle para ser autor, ou seja, segundo essa teoria, autor é quem tem o poder de decisão sobre realização do fato. Combina o aspecto subjetivo e objetivo.

CONSEQUÊNCIAS:

- A realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria.

- É autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento de execução (autoria mediata).

- É autor o co-autor que realiza uma parte necessária ao plano global (domínio funcional do fato).

OBS: essa teoria não domina as decisões judiciais, sobressaindo a distinção objetivo formal do conceito restritivo de autor.

- Formas de autoria:

- Autoria direta: define a realização pessoal da ação típica pelo autor, quem detém o domínio do fato com exclusividade: realização individual da ação descrita no tipo.

- Autoria mediata: define a realização do tipo com a utilização de terceiro como instrumento, em que o fato típico aparece como obra do autor mediato, e o instrumento atua em posição subordinada ao poder do autor mediato.

- Autoria coletiva ou co-autoria: definida pelo domínio comum do fato típico mediante divisão do trabalho entre os co-autores.

- Autoria colateral: não revela hipótese de concurso de pessoas, mas a prática de dois delitos, simultaneamente, contra o mesmo bem jurídico.

- Da participação: o Código Penal não define o que deve ser entendido por participação. Essa omissão não impediu a doutrina nacional de reconhecer a distinção que deve existir entre as condutas principais (autoria) e secundárias (participação em sentido estrito). O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. A norma que determina a punição do partícipe implica uma ampliação da punibilidade de comportamentos que seriam impunes.

A participação carateriza-se pela contribuição acessória a fato doloso. Diante disso, a dependência da participação, expressa por sua natureza acessória em face ao fato principal, explica a ausência de domínio do fato do partícipe, com duas conseqüências: o partícipe não pode cometer excesso em relação ao fato, a participação delimita a área de ocorrênccia das contribuições de menos importância, necessariamente incompatíveis com o domínio do fato.

A própria tipicidade da ação do partícipe é dependente daquela do autor.

Espécies de participação:

- Instigação (participação moral): significa determinação dolosa de outrem a fato típico e antijurídico doloso: o instigador provoca a decisão do fato mediante influência espiritual sobre o autor, mas não o controle sobre o fato, reservado exclusivamente ao autor. O instigador limita-se a provocar ou reforçar a resolução criminosa do autor, não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato. Para que haja instigação é necessária uma influência no processo de formação da vontade.

- Cumplicidade (participação material): significa ajuda dolosa para o fato típico e antijurídico de outrem: o cúmplice presta ajuda para a realização do fato principal, não controlando a realização do fato punível. O partícipe, portanto, exterioriza sua contribuição através do comportamento. Pode efetivar-se, por exemplo, através do empréstimo da arma do crime, de um veículo para deslocar-se com mais facilidade, de uma propriedade etc. Pode ocorrer desde a fase da preparação a fase da execução. Nada impede que a cumplicidade também ocorra na forma de omissão, quando o partícipe tem o dever genérico de agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta do estabelecimento para facilitar a ação do autor do furto. A cumplicidade deve favorecer (objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser querido (subjetivamente) pelo cúmplice. A cumplicidade se caracteriza por acelerar, assegurar