Mandado de Segurança - Dir. Constitucional NPJ Sessão 3 - Anhanguera

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Assim sendo, observa-se que a composição da comissão tem previsão legal na Lei nº 8.112/90, e o descumprimento dos seus dispositivos ensejam a anulação do processo.

Dessa forma, dispõe o artigo 149 da Lei 8.112/90, in verbis:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.(grifo nosso)

Portanto, a respeito da exigência da comissão ser formada por servidores estáveis, os tribunais já pacificaram o entendimento e têm anulado processos por falta de cumprimento desse requisito, a fim de garantir que a comissão processe as apurações de modo imparcial, sem ameaças de demissões ou qualquer outro tipo de retaliação. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE INTEGRADA POR SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NO CARGO DE AUDITOR FISCAL. ARTS. 149 E 150 DA LEI 8.112/90. GARANTIA AO INVESTIGADO E AOS MEMBROS DA COMISSÃO QUE, SENDO ESTÁVEIS NO CARGO, PODEM ATUAR INDEPENDENTE E IMPARCIALMENTE. NULIDADE ABSOLUTA VERIFICADA. PREJUÍZO PRESUMIDO PARA A DEFESA DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA NOS TERMOS DO PARECER DO MPF. 1. [...]. 2. A teor do art. 149 da Lei 8.112/90, o Processo Administrativo Disciplinar será conduzido por Comissão Processante composta de três Servidores estáveis designados pela Autoridade competente. Respeitadas as posições em contrário, a melhor exegese desse dispositivo repousa na afirmação de que todos os Servidores dessa CP devem ser estáveis nos cargos que ocupam, ou seja, não se encontrem cumprindo estágio probatório no momento em que indicados para a composição da Comissão Processante. 3. No caso dos autos, restou evidenciado que um dos membros da Comissão Processante se encontrava em estágio probatório no cargo de Auditor Fiscal da RFB, do que resulta a nulidade absoluta dos atos praticados pela CP, com a participação desse Servidor, e dos que o tem por suporte. 4. Não se mostra razoável que a Administração designe Servidor não estável no cargo para integrar Comissão de PAD, gerando o risco de não ser reconhecida a suficiência da estabilidade no Serviço Público, capaz de pôr a pique o relevante e indispensável trabalho técnico da Comissão Processante. [...] 8. Está aqui comprovado que o Servidor não estável participou da instrução do Processo Administrativo, o que impõe a aplicação da sanção de nulidade absoluta ao referido ato, que acusa de forma notória e categórica os prejuízos causados ao investigado. Referida nulidade alcança, ainda, os atos que foram praticados com fundamento naqueles em que o Servidor não estável interveio, tal como apregoa a teoria dos frutos da árvore envenenada. 9. [...]. 10. Segurança concedida, em consonância com o parecer ministerial, para que sejam anulados o PAD 10108.000238/2006-94 e a pena de demissão aplicada ao Servidor, devendo o impetrante ser reintegrado no cargo de Auditor Fiscal da RFB, sem prejuízo da instauração de novo processo, em forma regular, se for o caso. (STJ - AgRg no AgRg no MS: 20689 DF 2013/0413950-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 10/12/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2015).

Além disso, a legislação municipal ao tratar do estatuto dos servidores públicos do município de Goiânia, pois em obediência a esse diploma legal que os membros que ocupam a comissão processante deveriam ocupar cargos públicos efetivos e de gradação hierarquicamente superior ou igual ao de Marcos, em obediência ao princípio da legalidade;

Portanto, tendo em vista a existência de dois integrantes da comissão contratados por tempo determinado e em estágio probatório, conforme demonstrado através dos documentos em anexo, e um dos integrantes ser de gradação hierarquicamente inferior a Marcos requer-se desde já seja decretada tal nulidade.

M.M. Juiz, o que mais causa surpresa é verificar que o relatório que imputa ao impetrante os seguintes ilícitos administrativos: ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior, em virtude de adesão ao movimento grevista; pugnou a Comissão pela aplicação da penalidade de demissão do impetrante, quando diz a Lei:

As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1) advertência; 2) suspensão: 3) demissão;

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração. O discricionário do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado. Deverá em primeiro lugar, apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos, a punição será arbitrária e não discricionária, e, como tal, ilegítima e invalidável pelo judiciário, por não seguir o devido processo legal – due process of law -, de prática universal nos procedimentos punitivos acolhidos pela nossa Constituição (Art. LIV e LV) e pela nossa Doutrina. Daí o cabimento de Mandado de Segurança contra ato disciplinar (Lei 1.533/51, art. 5º, III).

Absurdamente, o relator. Não obstante o impetrante ter sofrido jamais qualquer punição disciplinar, o que comprova que não foi em momento algum observado o dispositivo da Lei 8.112/90, assim aplicando sanção não adequada ao caso da conduta leve praticada servidor, que seria apenas uma advertência, se a tivesse cometido.

Segundo a moderna Doutrina Francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante, quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos. Esses motivos, na expressão de Jèze, devem ser “materialmente exatos e juridicamente fundados”. Tal teoria tem inteira aplicação ao ato disciplinar que é espécie do gênero – ato administrativo.

Haveria forma condizente para punir o impetrante de acordo com a falta cometida com um simples termo de declaração que, segundo a doutrina, é forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores através de tomada de se depoimento que, em si, já é defesa sobre irregularidade que lhe é