Caderno de Processo Constitucional

...

- atos administrativos em geral).

A natureza dos tratados e convenções de direitos humanos não incorporados à Constituição jurídica é de normas supralegais. Isso é importante pois há 3 tipos de controle: constitucionalidade, legalidade e convencionalidade. Norma objeto com rel. a norma parâmetro.

1) Constitucionalidade » juízo de adequação dos atos normativos primários com a Constituição.

2) Legalidade » juízo de adequação da norma objeto dos atos normativos secundários com o parâmetro atos normativos primários.

3) Convencionalidade » juízo de adequação dos atos normativos primários (objeto) com relação aos tratados e convenções de Dir. Humanos que foram internalizados sem observar o procedimento dificultoso de aprovação das Emendas Constitucionais

Os atos jur. em geral são construídos em 3 planos fundamentais, que são como se fossem uma escadinha. Analisa-se o primeiro para depois analisar os outros. Eles são:

1) Plano da Existência

2) Validade

3) Eficácia

Exemplo, o ato administrativo no plano da Existência possui os itens: agente, objeto e forma. No plano da validade, o agente deve ser competente, o objeto deve ser lícito e possível e a forma deve ser defesa ou não prescrita em lei. No plano da Eficácia há a condição, o encargo e o termo.

A declaração de inconstitucionalidade não retira a existência, somente a revogação retira a norma do mundo jurídico, que é feita pelo poder legislativo, que foi quem deu a existência inicialmente. A inconstitucionalidade reconhece a invalidade das normas e, consequentemente, retira e paralisa sua eficácia.

A retirada da validade da norma é através da transformação em ato nulo ou anulado. Ato nulo tem efeitos retroativos (ex tunc) e ato anulado tem efeitos ex nunc. A retirada da validade torna nulo ou anulado o ato, dependendo da doutrina:

1) Teoria da nulidade dos atos inconstitucionais

Prevista inicialmente no ordenamento jurídico norte-americano no caso Marbury X Madison. A suprema corte norte-americana trouxe o sistema de controle difuso de constitucionalidade e adotou a nulidade, pois considerou a Constituição como Suprema, tendo que ser aplicada em todos os tempos e situações. Se não for aplicada em qualquer momento, nega-se sua soberania. Portanto, nenhum sistema que adote a Constituição como lei suprema pode adotar uma norma inconstitucional como válida em qualquer momento. A sentença é dECLARATÓRIA pois a inconstitucionalidade existia desde o início.

2) Tese da anulabilidade

Adotada em poucos países. Criada no bojo da const. austríaca em 1920 por Kelsen. Criou o sistema de controle concentrado. Somente o tribunal constitucional poderia declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Mas essa corte não eram órgãos integrantes do Poder judiciário, eram autônomos. Para Kelsen quando a lei é criada deve ser aplicada até que uma sentença declare sua inconstitucionalidade, e até então a lei surte todos os seus efeitos jurídicos. A Corte Constitucional tinha uma função legislativa negativa para Kelsen, declarando a nulidade de uma lei produzida pelo poder legislativo. A partir da sentença ela se torna nula e ineficaz, apesar de continuar sendo existente. A Corte declara a inconstitucionalidade, e esta sentença CRIA a inconstitucionalidade, e não declara. Sua natureza é constitutiva.

Aula 2 – 09/11/15

O Brasil adota a tese da nulidade, que vem sofrendo mitigações. O STF já decidiu algumas vezes que determinados atos normativos primários declarados inconstitucionais teriam eficácia ex nunc, e não ex tunc.

A lei 9.868/99, sem seu artigo 27 trouxe a possibilidade da modulação dos efeitos temporais, havendo a possibilidade de modificação da modulação dos efeitos.

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O Controle de Constitucionalidade pressupõe 3 fatores para sua existência e bom funcionamento.

Pressupostos:

1) Supremacia ou hierarquia constitucional

Sem essa hierarquia, não é possível o Controle de Constitucionalidade

2) Rigidez constitucional

O processo deve ser mais dificultoso do que os procedimentos das outras normas, pois se uma lei ordinária tiver o mesmo procedimento do que o texto constitucional, não haveria uma relação de controle, mas de revogação.

3) Órgão responsável para exercer o controle.

Espécies de inconstitucionalidade

MATERIAL X FORMAL

1) Material

A material é aquela inconstitucionalidade que ocorre quando há contrariedade entre o conteúdo da norma infraconstitucional editada e a norma constitucional.

2) Formal

Se a material ocorre quando há divergência de conteúdo, a formal ocorre quando há contradição, desconformidade do ato normativo infraconstitucional com as normas de competência e/ou com o procedimento exigido pelo texto constitucional.

a) Subjetiva » ocorre quando há vício de iniciativa. A pessoa que deflagrou o processo legislativo ordinário foi pessoa diferente daquela prevista pelo texto constitucional (art. 61). O art. 61 p.1º traz a competência privativa do presidente da República, portanto alguém que tenha competência geral não pode iniciar determinados processos legislativos (p.1º).

b) Orgânica » tem a ver com a repartição político-administrativa de competência. É preciso verificar se o órgão federativo tem competência para isso (art. 20 a 24). Havendo desconformidade nesse sentido, caracteriza-se a inconstitucionalidade formal orgânica, ou seja, quando há vício por parte do ente federado responsável por editar a norma. O ente que edita a norma deve ter competência para isso.

c) Procedimentual