Indenização por dano estético no direito do trabalho

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CAPÍTULO I

1- NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Fundamentos da responsabilidade civil:

O ordenamento jurídico brasileiro admite como fundamentos da responsabilidade civil[1] a culpa (que inspirou a construção da teoria) e o risco (decorrente das transformações sociais, iniciadas com a Revolução Industrial), como bem assevera Maria Helena Diniz, que são os alicerces por meio dos quais se baseia a reparação do dano.

O Projeto de Código Civil, conhecido como Projeto Miguel Reale, do ano de 1975, pôde lançar, há 32 anos, tendo certa preocupação, caso se considere, de um modo amplo, a recepção da teoria do risco como sistema geral. Ou com uma certa coragem, caso se considere a abertura cometida em nome da eqüidade, assunto que absolutamente não habitou o sistema do Código Civil de 1916, ao tempo de sua promulgação.

O Projeto de 1975 no núcleo da estruturação legislativa da responsabilidade civil introduziu uma regra geral bem distinta do que se teve, até aqui. Vale dizer, estipulou o dever de indenizar por atribuição meramente objetiva, sendo que não o fez pontualmente, em situações individualizadas, delimitadas, trata-se de sistema geral, alterando em regra o caráter até então excepcional da responsabilidade objetiva, isto é, transformando-a em preceito legal geral.

Doutrinadores em geral têm analisado esta profunda mutação de estrutura fixada na nova Lei Civil e têm revelado preocupação com as conseqüências que a transformação legislativa inesperada poderá causar. Villela[2] já expressava esta preocupação em seu trabalho de 1991, denominado Para além do lucro e do dano: efeitos sociais benéficos do risco, indicando que, eventualmente, pudesse ocorrer um certo acanhamento no desenvolvimento da pesquisa científica, sobretudo, a genética, e que traga, como conseqüência, uma recessão no progresso da humanidade.

O artigo 927 e § único do Código Civil[3] destaca aquilo que é uma necessidade crescente entre nós: o dever de indenizar independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outra pessoa.

Apesar desta importante tendência objetivista da responsabilidade civil, na lei nova, esta não abandona a responsabilidade por culpa, continuando consagrada na Parte Geral, entre os dispositivos que formatam o título relativo aos atos ilícitos[4], repetindo-se adiante, na estrutura da responsabilidade civil propriamente dita.[5] Quanto à responsabilidade do incapaz, esta teve significante avanço dentro do novo Código Civil[6], ao prever que ele responde pelos danos a que der causa, se seus responsáveis não tiverem a obrigação de indenizar ou se o patrimônio destes, desde que responsabilizados, não for suficiente para atender ao reclamo da vítima. Trata-se de um importante avanço já conhecido de outras legislações estrangeiras, e que atende duramente a este paradigma da pós-modernidade que aponta o enfoque principal, do direito e da lei, para a pessoa da vítima e para a imprescindibilidade de refazer-se de sua circunstância jurídico-patrimonial afetada pelo dano sofrido, mas, especialmente, pelo refazer-se de sua condição de titular do direito à dignidade constitucionalmente modelada, enquanto valor máximo da pessoa humana, pela imposição do dever indenizatório ao causador do dano. Ainda que incapaz.

Apesar do Código não estabelecer expressamente esta consignação, a oportunidade da inserção legislativa se prevalece naquelas conjeturas em que o incapaz causador do dano é, na verdade, capaz e titular de patrimônio suficiente.

A aplicação desta regra tem, como pressuposto, a certeza de que a cominação do dever de indenizar não promoverá a privação do incapaz, àquilo que tem como mínimo para sua necessidade de vida digna. O bom senso do magistrado, que aplicará a nova forma de expressão legislativa do direito civil no que respeita à responsabilidade civil e ao dever de indenizar danos causados, levará em conta todas as partes interessadas, conjugando-os equitativamente, conforme convém à nova arquitetura legislativa.

Ainda sob a consideração do Código, destaca-se esta especial questão referente à expansão dos critérios dirigido à quantificação ou mensuração dos valores indenizatórios por dano patrimonial ou moral. Equilibrada e moderna, além de justa, a nova legislação civil eleva e destaca valores éticos imortais, tais como a probidade, a boa-fé e, principalmente, a eqüidade.

Este novo perfil normativo trará enormes mudanças na aplicação do direito, exatamente porque confere ao magistrado uma saudável responsabilidade na composição pecuniária da indenização, tornando-a imparcial ao julgar e, por isso, mais justa, atuação esta que é inovadora entre nós, mas que tem por paradigma a

moldura da common law.

Apesar disso, o que mais se destaca é a revolução provocada pela lei em matéria de responsabilidade por fato de outrem, pela adoção da teoria do risco-proveito e pelo consequente abandono, enfim, da facilidade da inversão do ônus da prova. Sendo assim, o artigo 933 do Código Civil[7], em caráter coadjuvante, determina que as pessoas indicadas no artigo antecedente (os pais, o tutor, o curador, o empregador) responderão pelos atos daqueles indicados e a eles relacionados (os filhos menores, os pupilos, os curatelados e os empregados), ainda que não haja culpa de sua parte. Trata-se da tão almejada transição da culpa presumida e do ônus probatório invertido para uma objetivação efetiva desta responsabilidade no caso.

Analisando os dispositivos que compõem a Parte Especial do Código Civil em seus artigos 927-954, anotam-se os fundamentais plexos ou modelos da responsabilidade civil na nova legislação, à maneira de reconhecer as tendências de outrora já fixadas na lei nova, como ponto de partida e reflexão para o novo século: a) reparação do dano causado por culpa do agente, ou independentemente de sua culpa[8]; b) reparação do dano moral[9]; c) repressão ao abuso do direito.[10]

1.2 Teorias:

Há duas teorias a respeito da responsabilidade civil, a teoria subjetiva ou da culpa[11] e a teoria objetiva ou do risco. Na primeira teoria, há necessidade de descobrir (provar), no caso concreto, a subjetividade do agente, isto é, se este agiu com culpa, em sentido amplo, que abrange o dolo (intenção, consciência e voluntariedade para a prática