DIREITO DO TRABALHO: A PROTEÇÃO À GRAVIDEZ E À MATERNIDADE.

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Tal questão também foi debatida, no judiciário brasileiro, se consolidando o entendimento de que os direitos atribuídos às mães de filhos adotivos, perfazer o mesmo direito, sem diferenciação (BRASIL, 2016):

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA-MATERNIDADE. ADOTANTE. EQUIPARAÇÃO COM MATERNIDADE BIOLÓGICA. CONCESSÃO. O princípio de proteção ao menor, consagrado na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe sejam garantidos à mãe adotiva garantias e direitos idênticos aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à criança notadamente. Os interesses do menor possuem prioridade, seja ele filho de mãe adotiva ou de mãe biológica, e não há justificativa para se presumir que as necessidades de um e de outro sejam diversas.

Na mesma linha, confirmou o seguinte julgado (BRASIL, 2016):

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA. ADOÇÃO. LICENÇA MATERNIDADE. A Corte Especial deste TRF4, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000190-57.2013.4.04.0000/RS explicitou: "É inconstitucional a regra do art. 210, "caput" e parágrafo único, da Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União - Lei 8.112/90, que instituiu licença para servidoras mães adotantes de duração inferior àquela prevista para servidoras gestantes, e variável conforme a idade da criança adotada. Violação ao preceito contido no art. 227, § 6º, da Constituição da República de 1988, que estabelece a igualdade entre os filhos, de qualquer condição"

Portanto, não há dúvida dos direitos previstos aos filhos biológicos são os mesmos, previstos para os filhos adotivos.

2.2 Da licença maternidade para casais homoafetivos

As questões ligadas a opção sexual, também devem tratadas quando observado as inovações legislativas na busca pela igualdade de gênero, e a possibilidade da concessão da licença quando da adoção por casais homoafetivos, é questão muito debatida, e por muito tempo não foi resolvida.

Em 2011, frente ao plenário do STF, restou julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 4.277, proposta pela Procuradoria Geral da República PGR, juntamente com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF Nº 132, proposta pelo governo do Rio de Janeiro, em razão de as duas ações abordar o mesmo tema central, qual seja, o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, possibilitando a tal os mesmos direitos inerentes às demais unidades familiares. (SOUSA et al, 2013). Assim, tal questão foi resolvida, determinando tratamento igual, e considerando-o como núcleo familiar, com os mesmos direitos dos casais heterossexuais.

Com o reconhecimento deste novo núcleo familiar, passou também a reconhecer a possibilidade da adoção para casais homoafetivos, causando nova polêmica, o reconhecimento ao não da licença maternidade.

Assim, restou aos casais homoafetivos, buscar no judiciária sua resposta, o que por bom senso e correta interpretação legal, foi concedida, conforme segue julgado (BRASIL, 2013):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. ADOÇÃO OU GUARDA DE CRIANÇA. LICENÇA REMUNERADA DE 120 DIAS. CONCESSÃO. DIREITO DO FILHO. CASAL HOMOAFETIVO. DISCRIMINAÇÃO. VEDAÇÃO. 1. A licença é direito também do filho, pois sua finalidade é "propiciar o sustento e o indispensável e insubstituível convívio, condição para o desenvolvimento saudável da criança" (TRF da 3ª Região, MS n. 2002.03.00.026327-3, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 24.11.05), razão pela qual a adotante faria jus ao prazo de 120 (cento e vinte dias) de licença remunerada. 2. Pelas mesmas razões, é razoável a alegação de que importaria em violação à garantia de tratamento isonômico impedir a criança do necessário convívio e cuidado nos primeiros meses de vida, sob o fundamento de falta de previsão constitucional ou legal para a concessão de licença de 120 (cento e vinte) dias, no caso de adoção ou de guarda concedidas a casal homoafetivo. De todo modo, após a ADI n. 132 não mais se concebe qualquer tipo de discriminação ou mesmo restrição legal em razão de orientação sexual. E, como consectário lógico, à família resultante de união homoafetiva devem ser assegurados os mesmos direitos à proteção, benefícios e obrigações que usufruem aquelas que têm origem em uniões heteroafetivas, em especial aos filhos havidos dessas uniões (STF, ADI n. 4277, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.11). 3. Assim, a licença remunerada de 120 (cento e vinte dias), com a prorrogação de 60 (sessenta) dias prevista no art. 2º, § 1º, do Decreto n. 6.690/08, deve ser estendida ao casal homoaefetivo, independentemente do gênero, no caso de adoção ou guarda de criança de até 1 (um) ano de idade. 4. Agravo de instrumento provido, restando prejudicados o pedido de reconsideração e o agravo legal da União.

Nestes termos, fica visível o reconhecimento do direito a licença maternidade, independe do gênero, ou a forma que se alcançou o estado materno, uma vez que tal licença, é uma proteção ao menor (filho), prioridade em nosso ordenamento.

3 DO PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO

O período de amamentação, provido pelo art. 396 da CLT, prevê duas pausas especiais diárias de trinta minutos cada, que deverão integrar a jornada de trabalho da mulher, para amamentação da criança até seis meses de vida, podendo tal período de amamentação ser prorrogado a critério médico. Tal previsão demonstra a proteção atribuída à mulher mãe trabalhadora, mas também ao descendente desta, promovendo a relação diária da família e mecanismo de preservação da saúde da criança.

Tal questão possibilita aos empregadores, providenciarem locais para a ocorrência da amamentação, ou ainda promover descanso diário para que cumpra seus deveres de mãe, assim entendendo a jurisprudência (BRASIL, 2010):

EMPREGADA LACTANTE. DIREITO AO INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO. À luz do artigo 396 da norma consolidada, o direito aos descansos especiais diários da empregada lactante perdura tão somente até a data em que seu filho lactente complete seis meses de idade, e limitada ao período da efetiva prestação de serviços. CERTIFICO e dou fé que a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária hoje realizada, com a presença da Excelentíssima Desembargadora Federal do Trabalho ELZA CÂNDIDA DA SILVEIRA (Presidente) e dos Excelentíssimos Juízes convocados