AS ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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São duas dimensões: o direito e o objeto da sua tutela (a administração pública).

O direito tem a característica de buscar harmonizar as relações da sociedade, programando como deve ser, ou para solucionar litígios. O direito administrativo tem como objeto de investigação a adm pública através de órgãos e entidades, materializado por indivíduos investidos de poder para representar a função estatal administrativa (agente público). O que interessa não é a pessoa em si, mas a função de gestão do estado.

[pic 1]Artigo 37, CAPUT, CF: fala dos poderes e dos entes federados como integrantes da adm pública.

Aula 2:

REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O diferencial do direito administrativo é justamente esse regime jurídico, que deve ser destacado exatamente porque sempre foi considerado um ramo especial do direito.

A discussão hoje sobre esse regime jurídico de direito administrativo é diferente do que foi classicamente discutido no direito brasileiro. Atualmente, essa discussão ganha novos parâmetros.

Regime jurídico relaciona-se com a caracterização de um sistema que está correlacionado à existência de diversos institutos, e sua sistematização para conferir unidade e coerência a determinado campo jurídico. Esse estudo abrange a discussão de alguns conceitos basilares para diferenciar o direito administrativo dos outros ramos do direito: sobreposição do interesse público em detrimento do direito privado e a indisponibilidade dos interesses públicos pela administração pública.

Interesse público:

Jean Jacques Russeau foi um dos primeiros conceituadores de interesse público, enquanto aquele manifestado pelo Estado. Enquanto pessoa jurídica, suas vontades são o reflexo das vontades do grupo do poder, e por isso muitas vezes o Estado acaba por não manifestar o interesse da coletividade, mas sim de um grupo que está naquele determinado momento, no poder. Dessa forma, muitas vezes, o interesse do Estado não é o interesse da coletividade. Este conceito, então, foi ultrapassado.

Assim, passou-se a entender o interesse público aquele manifestado pela coletividade, mas a coletividade encontra obstáculos devido aos impecílios constitucionais que nos impedem de participar diretamente. O modelo representativo adotado pelo Brasil demonstra que nem sempre os representantes atendem os interesses da comunidade, e a participação popular esbarra nos membros do governo, o que impede que haja fidelidade nas decisões políticas. Ex.: plebiscitos e referendos só ocorrem quando o governo convoca; as ações populares são julgadas por membros do governo, e a iniciativa popular de lei só vira lei depois de aprovada pelo congresso.

As decisões políticas devem ser tomadas de forma deliberativa. A interpretação da constituição ocorre de acordo com o comportamento da sociedade (habermas). Portanto, interesse público é aquele constitucionalmente tutelado e não depende das decisões políticas momentâneas. A Constituição é uma decisão contra-majoritária, pois não é ponto e partida para a defesa apenas da maioria, e sim um meio e proteção dos interesses da minoria que também compreende interesse público.

O interesse público não pode ser unitário, pois vivemos em um modelo de Estado pluralista, logo, a coletividade tem diversos interesses e todos eles configuram o interesse público. Essa pluralidade de vontades acaba por gerar diversos conflitos de vontades a serem resolvidos pelo Estado, mediado pela constituição.

Para que a decisão tomada seja a mais acertada, deve haver uma "ontologização" do direito administrativo, ou seja, deve analisar primeiro o caso concreto, para então encontrar e aplicar a lei que resolva o conflito. Por isso há uma tendência de o sistema jurídico procurar criar normas com grande generalidade para que, no momento em que se analise o caso concreto, se consiga adaptar a cada conflito.

A técnica da ponderação de interesses conduz inevitavelmente uma escolha subjetiva do juiz, sendo uma medida frágil, não tendo critérios seguros que embasem a melhor solução. Ao ponderar, há um exercício de argumentação, dessa forma, se a pessoa tem como argumentar sobre aquilo que está ponderando, a decisão será certa. Se o juiz está racionalmente convencido e conseguir se justificar, ele pode decidir, inclusive contra legis. Isso porque um juiz tem a liberdade de decidir, desde que justifique sua decisão. Isso fere o ideal de segurança buscado pelo nosso sistema jurídico.

- Interesse público x interesse privado:

Não quer dizer que se deva abolir os direitos individuais para atender aos interesses de uma coletividade, não é possível que o Estado, sob o argumento de defender o interesse público, destrua os direitos individuais. Isso porque sua criação na revolução francesa foi para evitar que ocorressem desmandos do absolutismo. É por isso que o direito administrativo tem como pilar exatamente a legalidade.

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: O Estado brasileiro é um estado republicano, e como todo estado republicano, ele valoriza muito mais a proteção a priori dos interesses coletivos, mas sem desrespeitar os interesses privados. A supremacia do interesse público não significa que possamos desrespeitar os direitos fundamentais individuais tutelados pela Constituição. A Constituição, portanto, é o marco principiológico do direito administrativo.

Não é possível distanciar o interesse público do privado, uma vez que interesse público é função qualificada dos interesses das partes. O interesse público nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELO ESTADO: Não pode o Estado, enquanto pessoa jurídica, através dos seus representantes, dispensar os interesses da coletividade.

O órgão administrativo que representa os direitos públicos não podem dispor sobre eles, no sentido de que lhe incube apenas curá-los (o que é um dever de alcançar dada finalidade).

- Prerrogativas da administração pública:

São as consequências dos princípios que caracterizam o regime jurídico do direito administrativo.

- Auto executoriedade de suas decisões: é o poder da administração pública de executar as decisões tomadas por ela que não tenham sido cumpridas, sem necessidade