A ORIGEM DO DIREITO PENAL

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2.1 FASE DA VINGANÇA PRIVADA

Muitos autores acreditam que no decorrer da evolução do direito, este irá abranger desde o direito penal primitivo, o qual compreendia o período anterior à escrita, até a fase da vingança penal, sendo esta privada, divina, limitada e pública. Assim explica Gonçalves e Estefam:

A doutrina tende a identificar o início do desenvolvimento do Direito Penal, aí abrangendo sua pré-história e boa parte do arvorecer de sua história, como a fase da vingança penal, dividida em três subfases: a vingança divina, a vingança privada e a vingança pública, nas quais se entremeia a chamada vingança limitada (Talião).

Nos primórdios do direito contemporâneo, prevaleceu a vingança privada, das quais a justiça era feita pelas próprias mãos. Elas eram aplicadas de forma irracional, arbitraria e desproporcional ao indivíduo. Estabelecia de duas maneiras, “perda da paz” (bania-se o membro do próprio grupo) e a “vingança de sangue” (aplicada a integrante de outros grupos, resultando, assim, em conflitos).

Já em outros tempos, predominavam as regras embasadas na religiosidade, no qual predominava o julgamento sacramental. Dessa forma, predominava durante esse período, normas embasadas no misticismo.

O que se notava nesse período da história da humanidade, portanto, eram normas impregnadas de cunho religioso ou místico, em que a inflição do castigo se dava com o escopo de apaziguar a revolta dos deuses[4].

Com o desenvolvimento das sociedades primitivas surge um poder social baseado nas religiões, que gradativamente modifica a natureza da sanção penal[5]. Dessa forma a vingança privada é substituída pela vingança divina.

Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e astigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido. (NORONHA, 2001,p.21 apud JOLO).

A vingança individual começara a provocar um desequilíbrio na sociedade. A aplicação de penalidades de forma desmedida com ausência de critérios que limitassem o alcance das punições começava a provocar inúmeros conflitos, resultando, em alguns casos a aniquilação de grupos.

Diante de tal retrospecto, viu-se a necessidade de limitar as penas de forma que haja uma proporcionalidade entra a punição para o crime cometido. Este equilíbrio veio através de “Talião”, conforme afirma Tatiana Chiaverini.

Com a evolução social e diante da necessidade de evitar a dizimação das tribos com as vinganças coletivas, surgiu o talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho e dente por dente).

“Surgia, então, após certo progresso civilizatório, a ideia de estabelecer algum equilíbrio ou proporcionalidade entre o crime e a pena, e isto se dava por meio do Talião”. De modo a buscar a paz social, sem que houvesse excessos.

A partir do momento em que os modelos antigos (vingança individual e divina) passaram a se tornar obsoletos, o Estado começou a intervir, sendo este o único com legitimidade para a imposição das penas criminais, visto que a este cabe assegurar a integridade do território.

Diante dessa inovação, houve um tipo de contrato social, conforme afirma Beccaria, no qual o individuo abrirá mão de suas liberdades para que o direito de legislar sobre as leis penais recaia tão somente sobre o legislador. Em contrapartida o representante soberano da sociedade deveria elaborar regras gerais, em que todos deveriam se submeter

2.2 DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO

Em toda a evolução do direito penal dois sistemas se destacaram como os principais, o “common law”, tendo este sua origem na Inglaterra, influenciou a baixa Idade Média, sendo este originado por meio das decisões proferidas pelos juízes, não havendo assim, influencia de atos do poder legislativo ou executivo. O segundo, conhecido como “civil law”, esta embasado na ideologia romano-germânico, sendo este o sistema a qual pertencemos. Diferente do primeiro sistema “o cerne da produção jurídica se baseia em textos produzidos pelo parlamento” [6].

Durante a Idade Média, o ordenamento jurídico penal teve sua base constituída no direito romano, germânico e canônico. Durante esse período a Igreja se fortaleceu difundindo o direito canônico. Durante este período a igreja se utilizou da prisão para coibir a pratica de atos que atentassem contra a ordem estabelecida.

A Santa inquisição foi criada na Idade Média, durante o século XIII, sob os ditames da Igreja Católica Romana. Ela era composta por tribunais que julgavam todos aqueles considerados uma ameaça ao Direito Canônico, aos dogmas e valores defendidos pela Igreja[7].

A partir do século XVIII, conhecido como “Século da Luz”, começou-se a ter uma ideia mais humanitária sobre o direito penal, a partir do pensamento de alguns filósofos, como por exemplo, Cesare Becarria em sua obra “Dos delitos e das penas”.

No Brasil o inicio do direito penal se deu em 1830, com a entrada em vigor do código criminal do império.

O Código, em boa parte, refletia o pensamento dominante, e a sociedade era concebida como um conjunto de sujeitos obrigados a obedecer à autoridade, representando o delito um ato de desobediência, no qual o decisivo era a atitude anterior de rebeldia, muito embora por meio de uma legislação mais humanitária e equitativa. (Gonçalves e Estefam, p.89).

2.3 DIREITO PENAL NO BRASIL

Tratava-se de um período de grandes mudanças, pois foi à época em que ocorria a independência do Brasil que deixava de ser uma colônia de Portugal. Tal código perdurou por um logo período até haver a necessidade de sua modificação devido à abolição da escravatura em 1888, ocorrendo o surgimento do Novo Código Penal de 1890.

Com a proclamação da república em 1889, houve o nascimento de um novo código penal promulgado em 1890, código este, que recebeu várias criticas a época que fora concebido. A celeridade imprimida em sua elaboração, aliada à falta de debate de ideias, ocasionou uma série de defeitos no Código de 1890[8].

Em 1932, é criada a Consolidação das Leis Penais, sendo criado pelo desembargador Vicente Piragibe. Não se tratava de uma nova legislação, mas sim de uma compilação do antigo código de 1890, com as