A ORIGEM DO DIREITO PENAL

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do direito, este irá abranger desde o direito penal primitivo, o qual compreendia o período anterior à escrita, até a fase da vingança penal, sendo esta privada, divina, limitada e pública. Assim explica Gonçalves e Estefam:

A doutrina tende a identificar o início do desenvolvimento do Direito Penal, aí abrangendo sua pré-história e boa parte do arvorecer de sua história, como a fase da vingança penal, dividida em três subfases: a vingança divina, a vingança privada e a vingança pública, nas quais se entremeia a chamada vingança limitada (Talião).

Nos primórdios do direito contemporâneo, prevaleceu a vingança privada, das quais a justiça era feita pelas próprias mãos. Elas eram aplicadas de forma irracional, arbitraria e desproporcional ao indivíduo. Estabelecia de duas maneiras, “perda da paz” (bania-se o membro do próprio grupo) e a “vingança de sangue” (aplicada a integrante de outros grupos, resultando, assim, em conflitos).

Já em outros tempos, predominavam as regras embasadas na religiosidade, no qual predominava o julgamento sacramental. Dessa forma, predominava durante esse período, normas embasadas no misticismo.

O que se notava nesse período da história da humanidade, portanto, eram normas impregnadas de cunho religioso ou místico, em que a inflição do castigo se dava com o escopo de apaziguar a revolta dos deuses .

Com o desenvolvimento das sociedades primitivas surge um poder social baseado nas religiões, que gradativamente modifica a natureza da sanção penal . Dessa forma a vingança privada é substituída pela vingança divina.

Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e astigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido. (NORONHA, 2001,p.21 apud JOLO).

A vingança individual começara a provocar um desequilíbrio na sociedade. A aplicação de penalidades de forma desmedida com ausência de critérios que limitassem o alcance das punições começava a provocar inúmeros conflitos, resultando, em alguns casos a aniquilação de grupos.

Diante de tal retrospecto, viu-se a necessidade de limitar as penas de forma que haja uma proporcionalidade entra a punição para o crime cometido. Este equilíbrio veio através de “Talião”, conforme afirma Tatiana Chiaverini.

Com a evolução social e diante da necessidade de evitar a dizimação das tribos com as vinganças coletivas, surgiu o talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho e dente por dente).

“Surgia, então, após certo progresso civilizatório, a ideia de estabelecer algum equilíbrio ou proporcionalidade entre o crime e a pena, e isto se dava por meio do Talião”. De modo a buscar a paz social, sem que houvesse excessos.

A partir do momento em que os modelos antigos (vingança individual e divina) passaram a se tornar obsoletos, o Estado começou a intervir, sendo este o único com legitimidade para a imposição das penas criminais, visto que a este cabe assegurar a integridade do território.

Diante dessa inovação, houve um tipo de contrato social, conforme afirma Beccaria, no qual o individuo abrirá mão de suas liberdades para que o direito de legislar sobre as leis penais recaia tão somente sobre o legislador. Em contrapartida o representante soberano da sociedade deveria elaborar regras gerais, em que todos deveriam se submeter

2.2 DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO

Em toda a evolução do direito penal dois sistemas se destacaram como os principais, o “common law”, tendo este sua origem na Inglaterra, influenciou a baixa Idade Média, sendo este originado por meio das decisões proferidas pelos juízes, não havendo assim, influencia de atos do poder legislativo ou executivo. O segundo, conhecido como “civil law”, esta embasado na ideologia romano-germânico, sendo este o sistema a qual pertencemos. Diferente do primeiro sistema “o cerne da produção jurídica se baseia em textos produzidos pelo parlamento” .

Durante a Idade Média, o ordenamento jurídico penal teve sua base constituída no direito romano, germânico e canônico. Durante esse período a Igreja se fortaleceu difundindo o direito canônico. Durante este período a igreja se utilizou da prisão para coibir a pratica de atos que atentassem contra a ordem estabelecida.

A Santa inquisição foi criada na Idade Média, durante o século XIII, sob os ditames da Igreja Católica Romana. Ela era composta por tribunais que julgavam todos aqueles considerados uma ameaça ao Direito Canônico, aos dogmas e valores defendidos pela Igreja .

A partir do século XVIII, conhecido como “Século da Luz”, começou-se a ter uma ideia mais humanitária sobre o direito penal, a partir do pensamento de alguns filósofos, como por exemplo, Cesare Becarria em sua obra “Dos delitos e das penas”.

No Brasil o inicio do direito penal se deu em 1830, com a entrada em vigor do código criminal do império.

O Código, em boa parte, refletia o pensamento dominante, e a sociedade era concebida como um conjunto de sujeitos obrigados a obedecer à autoridade, representando o delito um ato de desobediência, no qual o decisivo era a atitude anterior de rebeldia, muito embora por meio de uma legislação mais humanitária e equitativa. (Gonçalves e Estefam, p.89).

2.3 DIREITO PENAL NO BRASIL

Tratava-se de um período de grandes mudanças, pois foi à época em que ocorria a independência do Brasil que deixava de ser uma colônia de Portugal. Tal código perdurou por um logo período até haver a necessidade de sua modificação devido à abolição da escravatura em 1888, ocorrendo o surgimento do Novo Código Penal de 1890.

Com a proclamação da república em 1889, houve o nascimento de um novo código penal promulgado em 1890, código este, que recebeu várias criticas a época que fora concebido. A celeridade imprimida em sua elaboração, aliada à falta de debate de ideias, ocasionou uma série de defeitos no Código de 1890 .

Em 1932, é criada a Consolidação das Leis Penais, sendo criado pelo desembargador Vicente Piragibe. Não se tratava de uma nova legislação, mas sim de uma compilação do antigo código de 1890, com as alterações posteriormente feitas.

Após a elaboração da constituição de 1937, foi criado na vigência desta o Código Penal de 1942, trazendo consigo a inovação do sistema binário, atribuindo a finalidade retributiva e preventiva. O atual