A DETRAÇÃO PENAL: NOVOS CONCEITOS DIANTE DA LEI N° 12.403/2011

...

Diante destas inovações e de algumas lacunas legais deixadas pelo legislador, pergunta-se: o instituto da detração penal é cabível nos casos nos quais foram aplicadas as medidas cautelares, e posteriormente houve a condenação do acusado.

Tem-se que detração penal é um instituto jurídico previsto pelo Código Penal segundo o qual é possível a diminuição da pena do condenado após sua condenação na razão do que foi cumprido durante o processo, fundamenta-se no princípio da equidade e na vedação ao bis in idem.

Partindo do pressuposto de que as citadas medidas cautelares serão aplicadas com a mesma finalidade da prisão e que de alguma forma elas irão penalizar o agente cumpridor da medida, entende-se que a detração deve ser estendida a elas e a qualquer hipótese de intervenção do Estado em direitos do cidadão, seja a liberdade de locomoção, seja outro qualquer, mesmo que não expressamente previsto no texto legal, como forma de adequação das normas penais a nova realidade legal.

METODOLOGIA

O desenvolvimento do trabalho empregou o método dedutivo, que é aquele que parte do geral para o particular, com o emprego de pesquisa bibliográfica, pautada essencialmente em artigos disponibilizados na internet e revistas jurídicas, diante da dificuldade de acesso às obras específicas em virtude da atualidade na mudança da legislação.

Tendo sido realizado um levantamento literário dos referenciais teóricos que embasam o trabalho, sendo que a pesquisa se iniciou analisando o Direito Penal, por meio dos princípios norteadores que fundamentam sua essência e seus conceitos, a fim de buscar a compreensão da atuação do legislador atual com a edição de alterações no Código de Processo Penal que buscam resolver os problemas oriundos da criminalização, pretendendo a maior efetividade dos ditames do Direito Penal, chegando às conclusões a partir de uma lógica.

RESULTADOS E DISCUSSÃO

O Direito Penal, assim como todos os outros braços da Ciência Jurídica precisa evoluir ao passo que a humanidade aprende a conviver e a viver de formas diversas.

O Direito Penal surgiu com a função de defesa social por meio da ameaça da aplicação de sanção, destinando-se a tutelar e a manter a ordem jurídica (FRAGOSO, 1993, p. 04), sendo que a atuação deste ramo do direito deveria ocorrer apenas para tutelar os bens jurídicos como ultima ratio, ou seja, com uma intervenção mínima do sistema penal, sob pena de se tornar mais violento que o injusto que se pretende combater (ZAFFARONI E PIERANGELI, 2008, p. 75).

Em decorrência da nova realidade que a sociedade passou a vivenciar com o aumento da criminalidade, o atual modelo de Direito Penal já não passa a responder as atuais tendências penais.

Neste contexto, desenvolvem-se os estudos e a evolução do Direito Penal, bem como os meios de aplicação deste. Sabe-se que, recorrentemente, busca-se por meio do recurso à legislação penal uma solução fácil para os problemas sociais, relegando ao plano simbólico o que deveria ser resolvido em nível instrumental.

Estudiosos vêm se esforçando para o avanço na evolução da dogmática penal em busca de um sistema penal mais coerente com a nova realidade, e ainda, que se apresente de forma mais eficaz a resolução das novas demandas criminais, não apenas sendo uma simbologia no Direito.

Acompanhando este desenvolvimento, o Direito Processual Penal também vem sendo objeto de estudo destes estudiosos, no sentido de humanizar o processo e evitar a busca desnecessária desse instrumento que foi criado para ser utilizado, conforme já expresso, em ultima ratio. Neste sentido, Renato Brasileiro leciona:

em um Estado Democrático de Direito, o processo penal não pode ter como finalidade única a aplicação do direito penal objetivo, devendo também servir como garantia do cidadão contra o arbítrio. Era premente, pois, que o processo penal deixasse de ser apenas um instrumento do Estado para concretização do ius puniendi e passasse a funcionar também como um espaço de participação democrática no exercício do direito penal. (2011, p. 1124).

Diante disso, o legislador vem tentado atualizar o Código de Processo Penal, que data de 1941, a fim de acompanhar as novas necessidades do cidadão e as novas formas de pensar a punibilidade.

Em julho de 2011 entrou em vigor a Lei n° 12.403 alterando diversos dispositivos do Código de Processo Penal refentes a prisão, medidas cautelares e liberdade provisória e isso trouxe novos questionamentos para penalistas e processualistas, que tentam acompanhar as evoluções e para tanto formulam novas teorias a cada inovação legal ou social, tais como Direito Penal Máximo, Mínimo e do Equilíbrio.

A questão in tela se refere a aplicação das medidas cautelares, diversas da prisão preventiva, trazidas pela nova lei. Trata-se de problema na forma de execução de pena, pós condenação. Seria possivel aplicar a detração penal nesses casos? Há necessidade de expressa previsão legal para a aplicação de detração penal ou é possível a aplicação subsidiária do art. 42 do Código Penal nos casos em que foi aplicada medida cautelar diversa da prisão?

Primeiramente faz-se necessário conceituar Direito Penal, Direito Processual Penal e pena, quanto ao Direito Penal, segundo Nilo Batista (2007, p. 50/51) em Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro há três acepções para a expressão:

Por direito penal se designa, inicialmente, o conjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas [...]; a seu lado, introduz-se uma acepção segundo a qual direito penal exprime a faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar as penas, apreendida como direito subjetivo [...]; estudo do direito penal, à apropriação intelectual de conhecimentos sobre aquele conjunto de normas jurídicas ou aquela faculdade do estado; usa-se a expressão, aí, numa acepção de ciência do direito penal, ou direito penal-ciência.

Quanto ao Direito Processual Penal define-se como o “conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos auxiliares, bem como da persecução penal” (TOURINHO FILHO, 2009, p.14).

O conceito de pena sofreu incontáveis alterações durante os séculos