A Crise do direito administrativo

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- O dito principio da supremacia do interesse publico sobre o interesse privado, que serviria de fundamento e fator de legitimação para todo conjunto de privilégios de natureza material e processual que constituem o cerne do regime jurídico-administrativo.

- A legalidade administrativa como vinculação positiva a lei, traduzida numa suposta submissão total do agir administrativo à vontade previamente manifestada pelo Poder Legislativo. Tal paradigma constuma ser sintetizado na negação formal de qualquer vontade autônoma aos órgãos administrativos, que so estariam autorizados a agir de acordo com o que a lei rigidamente prescrevesse ou facultasse.

- A intangibilidade do mérito administrativo, consistente na incontrolabilidade das escolhas discricionárias da Adm, seja pelos órgãos do contencioso administrativo, seja pelo poder judiciário (em países, como Brasil que adotam o sistema de jurisdição una), seja pelos cidadãos, através de mecanismos de participação direta na gestao da maquina administrativa;

- A idéia de um Poder executivo unitário, fundada em relações de subordinação hierárquica entre burocracia e os órgão da cúpula do governo.

Na tarefa de desconstrução dos velhos paradigmas e proposição de novos, a tessitura constitucional assume papel condutor determinante, funcionando como diretriz normativa legitimadora das novas categorias. A premissa básica a ser assumida é a de que as feições jurídicas da Adm estão alicerçadas na própria estrutura da Constituição.

A historia demonstra a emergência de determinadas formas de se conceber a ciência e a realização cientifica, que se afirmam como paradigmas por um dado período de tempo. Tais paradigmas definem o objeto da empreitada cientifica, as questões que serão admissíveis. Assim, os paradigmas definem os contornos de um modelo cientifico e delimitam a lógica que permitira o seu aprimoramento e a obtenção de respostas a questões problemáticas. Em um certo sentido, os paradigmas exercem uma eficácia bloqueadora, subtraindo determinados pressupostos à duvida, cuja legitimidade é simplesmente aceita como premissa.

Assim, durante a vigência de um paradigma, a ciência do direito é concebida a partir de determinadas premissas ou pontos de partida que servem como postulados explicativos de todos o sistema. Enquanto as soluções construídas em consonância com o paradigma permanecem dotadas de certo grau de plausibilidade e aceitação pela comunidade jurídica, predomina o enfoque dogmático do direito. Não obstante, existem momentos em que, dado o acumulo de anomalias não solucionadas dentro do paradigma, surgem teorias subversivas do próprio paradigma, que põem em xeque a sua legitimidade. O que tradicionalmente era aceito como premissa passa ao centro do debate cientifico, travando-se uma batalha teórica entre desafiantes e desafiados. Trata-se de crise dos paradigmas.

Isso o que acontece com o direito administrativo que encontra-se em um momento de crise de paradigmas que se caracteriza, precisamente, pelo descrédito de suas antigas premissas teóricas e pela emergência de novas.

- Da supremacia do interesse publico ao dever de proporcionalidade

Um primeiro problema teórico identificado em relação ao principio da supremacia encontra-se na adoção, pela maior parte da doutrina brasileira, de uma concepção unitária de interesse publico, como premissa, e na afirmação de um principio de supremacia do publico sobre o particular, que pressupõe a sua dissociabilidade.

O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituicao e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesse coletivos sobre os individuais. A Adm tem como dever jurídico ponderar os interesses em jogo. Assim, sempre que a CF ou lei não houver esgotado os juízos possíveis de ponderação entre interesse públicos e privados, caberá á Adm. Lançar Mao da ponderação de todos os interesses, buscando a sua máxima realização. A adm deve buscar utilizar-se da ponderação, guiada pelo principio da proporcionalidade.

Daí se dizer que o Estado democrático de direito é um Estado de Ponderacao. Assim, as relações de prevalência entre interesses privados e os públicos não comportam determinação a priori e em carater abstrato, senão que devem ser buscadas no sistema constitucional e nas leis constitucionais, dentro do jogo de ponderações proporcionais envolvendo direitos fundamentais e metas coletivas da sociedade. Qualquer juízo de prevalência deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional; O principio de que preconiza a supremacia abstrata e a priori é inconsistente.

- Da legalidade como vinculação positiva à lei ao principio da juridicidade administrativa

“Administrar é aplicar a lei de oficio” – tal concepção corresponde à visão tradicional da legalidade administrativa como uma vinculação positiva à lei. Como reduzir o oficio administrativo a isso quando existem amplos espaços discricionários deixados pela lei para serem preenchidos pelo administrador, e mesmo a atividade de interpretação da lei comporta sempre uma margem autônoma de criação.

Assim, essa noção de que a Adm é meramente aplicadora das leis é tão anacrônica e ultrapassada quanto a de que o direito seria apenas um limite para o administrador. Com efeito, o surgimento do Estado Providencia criou para Administração Publica uma serie de novas atribuições que não se encontravam expressamente previstas nas leis. Cada vez mais, a Adm não se apresenta como uma simples instancia de execução de normas heterônomas, mas é, ao invés, em maior ou menos medida, fonte de normas autônomas.

Com o enfraquecimento da lei formal pela multiplicação dos ordenamentos administrativos setoriais, propõe-se como resposta a constitucionalização do direito administrativo. A superação do paradigma da legalidade adminstrativa só pode se dar com a substituição da lei pela CF como cerne de vinculação administrativa à juridicidade. Tem-se hoje a CF como fundamento primeiro do agir administrativo. Mais importante é a ligação direta da Administracao aos princípios constitucionais.

A idéia de juridicidade administrativa significa que a atividade administrativa continua a realizar-se via de regra

- segundo a lei, quanto esta for constitucional

- mas pode encontrar fundamento