Uma Reflexão do instituto do dano moral na reforma trabalhista

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1.3 Hipóteses

A hipótese lançada, que se pretende confirmar ao final da presente pesquisa, parte do pressuposto de que a nova legislação ao excluir a aplicação da Constituição, opera em flagrante inconstitucionalidade na medida em que afasta a ampla e irrestrita tutela constitucional, visto que, os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos, são normas petrificadas em nossa lei maior com eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Porém, além de ser inconstitucional, a medida é injusta, pois trata de forma diferente a reparação de danos de natureza civil da reparação trabalhista, tendo em vista que, a nova legislação, ao estabelecer critérios objetivos e limitar a aplicação dos danos morais, estaria negando a própria importância em tutelar o princípio da dignidade humana e o da não discriminação. Contudo, não há como afirmar que a reforma trabalhista trouxe segurança jurídica para os trabalhadores.

1.4 Objetivos

- Analisar os motivos de inconstitucionalidade dos artigos 223-A a 223-G inseridos pela lei 11.467/2017 e o conflito existente dos mesmos com as normas e princípios constitucionais;

1.4.1 Objetivos específicos

- Analisar a incompatibilidade da Lei 13.467/2017, ao tentar disciplinar e limitar os bens juridicamente tutelados na esfera trabalhista em relação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que já determinou a inconstitucionalidade quanto a limitações de indenizações que eram tratadas na lei de Imprensa;

- Analisar o tratamento diferenciado da reparação de danos de natureza civil da reparação trabalhista, como a exclusão da responsabilidade objetiva ou a decorrente da atividade de risco, casos comuns na Justiça do Trabalho;

- Verificar a limitação dos danos unicamente a vítimas e, por conseguinte, a exclusão dos danos morais em ricochete;

- Verificar a inconstitucionalidade e a afronta aos princípios constitucionais na tarifação da indenização por dano extrapatrimonial.

1.5 Justificativas

No que tange ao instituto do dano extrapatrimonial introduzido pela lei 13.467/2017, que inseriu na Consolidação das Leis Trabalhistas os artigos 223-A ao 223-G, há de destacar que tal reforma estabeleceu um retrocesso nos direitos e garantias fundamentais já estabelecidos na relação de trabalho, na medida em que ao limitar as indenizações por danos morais com base nos salários das vítimas, viola direito fundamental da dignidade da pessoa humana estabelecido no artigo 1°, III, CF/88 e, por conseguinte ao propiciar tratamento distinto a situações idênticas, afronta o princípio constitucional da isonomia previsto no caput do artigo 5° da Constituição.

Como já salientado, a reforma trabalhista estabeleceu critérios objetivos para a reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho, com a finalidade de disciplinar e limitar a matéria em análise. Entretanto, o STF no julgamento da ADPF 10/DF já tinha pronunciado no sentido que é inconstitucional a limitação das indenizações prevista na antiga lei de Imprensa, no qual aboliu do sistema jurídico brasileiro o dano moral tarifado.

Contudo, se a limitação do instituto do dano moral é inconstitucional, porque insistir com a sua permanência no Ordenamento Jurídico? Esse instituto fere direitos fundamentais? Fere princípios Constitucionais? A matéria no qual se discute traz segurança jurídica?

Vê-se, portanto, a importância de estudar profundamente sobre o Instituto do dano moral introduzido na CLT com a lei 13.467/2017, uma vez que se trata de direitos fundamentais que precisam ser amparados e assegurados pelo ordenamento jurídico. As potenciais implicações que a pesquisa trará para a ciência jurídica e para a prática do Direito é manter a discussão sobre a aplicação desse instituto como era estabelecido antes pelo Código Civil e pela Constituição Federal e não da forma como será tratada com a nova reforma trabalhista e, desta forma, possibilitar aberturas para debates, despertar interesses em outras pessoas para perceberem a importância da matéria em questão e a necessidade de estudos mais aprofundados.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

A reforma trabalhista inseriu na CLT um título específico sobre o dano extrapatrimonial, assim definido como o que atinge a “esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica”, sendo os bens juridicamente inerentes àquela a “honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a saúde, o lazer e a integridade física”.

A novel legislação prevê que todos os pedidos referentes a danos extrapatrimoniais (danos morais, por assédio moral, dano existencial) deverão seguir os ditames estabelecidos no Título II-A, o que se entende pela inconstitucionalidade da matéria em análise, na medida em que afasta a ampla e irrestrita tutela constitucional.

É importante destacar que se os magistrados se guiarem pela lei e não pela Constituição, o que, por conseguinte, limita o poder de decisão dos magistrados, entende-se que não há compatibilização da lei 13.467/2017 com as normas e princípios constitucionais, posto que, o Direito do Trabalho visa à materialização de um direito social, e nele, mais do que em outros ramos do Direito, o juiz não pode se pautar a lei trabalhista. O que deve prevalecer é o sistema jurídico e protetivo do trabalhador, que tem no seu topo a Constituição.

Com o advento da famigerada inovação legislativa a reparação do dano moral, o juiz fixará a indenização a ser paga com base na graduação da ofensa, de acordo com o salário do ofendido, no caso de pessoa física, no salário do ofensor, no caso de ofensa à pessoa jurídica, ou seja, com a instituição da tarifação do dano moral, fica menos oneroso ofender quem possui um salário menor.

Especialistas defendem, no entanto, que basear a indenização no salário do trabalhador é inconstitucional. “Acho, sinceramente, que vai cair”, diz Maria Lúcia Benhame, sócia-fundadora da Benhame Sociedade de Advogados. “Acredito que esses artigos terão sua constitucionalidade contestada. Você está fixando um valor de indenização em cima do salário da pessoa e não em cima do dano. A indenização deve ser pelo dano, não pelo salário.”

Para a juíza Noemia Porto, vice-presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), trata-se ainda de discriminação. “A