Princípios Gerais dos Direitos Reais

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3ª corrente – É a dominante. Funda-se no Enunciado 93 do CJF, 1ª Jornada. Um diploma legal não exclui o outro. O ordenamento deve ser lógico, coerente. Nesse sentido dispõe Erik Jayme, na Alemanha, em sua Teoria do Diálogo das Fontes. Portanto, o CC/02 não excluiu o Estatuto da Cidade, nem a recíproca pode ser verdadeira.

- 1º argumento: A interpretação sistemática deve ser utilizada, os diplomas não estão separados, devem ser interpretados em conjunto.

- 2º argumento: A interpretação pro homine – As leis devem ser interpretadas em prol do desenvolvimento da sociedade, em prol da melhoria da sociedade. O homem esta no epicentro dos epicentros. Temos que conviver harmoniosamente, valorizando a operabilidade, o instituto. Qualquer outra tese não é funcional, não é prático.

- 3º argumento: JJ Canotilho – principio da vedação ao retrocesso social. O ordenamento jurídico deve caminhar sempre pra frente, nunca pra trás, sempre em prol da coletividade. Pensar que um revogou o outro é complicar o sistema, é dificultar a aplicação do instituto, é andar para trás.

Efeito “cliquet” e o princípio da vedação ao retrocesso previsto no ordenamento pátrio: evolução reacionária. Ordenamento deve ser cada vez melhor para o indivíduo. CORRENTE MAJORITARIA E DOMINANTE, AS DEMAIS FORAM SUPERADAS.

- Exemplos

- Exploração de argila do subsolo para fazer tijolo – A propriedade é dada ao superficiário para que tão somente do subsolo tire argila

- Clube Atlético Mineiro fez contrato de construção de um shopping com a Multiplan. Dessa forma, o clube vai retirar da exploração do shopping o lucro e com 30 anos, será devolvido da forma como está. Ao fim do contrato de superfície, retorna ao proprietário da forma que esta.

- Barra Music: foi sugerido que se fizesse uma superfície, mas o proprietário acabou desistindo.

- Personagens

- Proprietário/Concedente – É aquele que dá o bem superfície e retém a posse indireta e perde a posse direta

- Superficiário/Concessionário – É aquele que recebe a superfície, estando na posse direta do bem – gozando e usufruindo da propriedade e administrando-a.

- Constituição

1 - Contrato: as partes pactuam por instrumento público. O instituto jurídico, então, começa a produzir seus efeitos. Negocio jurídico bilateral.

2 – Testamento: Negocio jurídico unilateral. Plenamente possível por testamento. Autonomia privada apesar da ausência de previsão legal.

3 - Usucapião. Divergência doutrinária:

A primeira corrente diz que não é possível. Argumentos: silêncio eloquente, se o legislador não determinou, não é possível.

Segunda corrente - Tartuce, Rosenvald, Venosa = é possível sim constituir superfície por usucapião. Ela tutela o dinamismo da posse, a função social. Rosenvald ainda faz observação> difícil determinar animus domine para usucapir a propriedade toda e só a superfície, no entanto, é possível.

- Características

- A administração do bem, os tributos, os impostos correm por conta do superficiário – Enunciado 321 cjf 4 jornada, segundo o qual "os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel." No entanto, pode-se acordar algo diferente, vale a autonomia privada. Aplica-se a regra do enunciado e do código civil subsidiariamente.

- Nelson Rosenvald – A lógica tributária é arrecadar, portanto, o raciocínio é incidir o imposto no fato gerador. Para Rosenvald não se deve cobrar o imposto, pois não há transferência de propriedade plena, apenas um desdobramento da mesma. Portanto, não se cobra itbi da extinção do bem. Argumentos dele> alinhamento a função social (despatrimonializaçao do direito civil, a pessoa no centro dos centros), falta proporcionalidade e não há fato gerador.

- Direito de preferência recíproco – analogia legis aplica-se o art. 513 do cc. Caso o proprietário ou o superficiário queiram vender o bem, primeiro devem oferecer um ao outro. Caio Mario critica isso, pois o superficiário é acessório ao principal, ele questiona o fato de o acessório ganhar o mesmo grau de importância que o principal. Não deve ser dado a ele o direito de preferência, somente ao proprietário, pois a propriedade superficiária é acessória.

- Autonomia das propriedades quanto as suas dividas e suas obrigações. (enunciado 321 do cjf).

- É um direto transmissível hereditariamente. No exato momento em que a pessoa falece, seus herdeiros tomam posse de seus bens. Isso se for por tempo determinado (direito de saisine). Se indeterminado, em caso de morte, extingue-se o direito à superfície.

- Direto de sobrelevação – (ex. favela) é o popular direito de lage. Se aproxima muito ao direito superficiário. As casas construídas uma em cima são independentes, mas são todas superficiárias à primeira propriedade.(enunciado 568).

- Complementarização do Código Civil e Estatuto Da Cidade> espaço aéreo e superfície. Necessidade de interpretação sistemática do ordenamento. Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes, de Erik Jayme. Vedação ao retrocesso social e efeito "cliquet".

- O superficiario tem direito a propor qualquer tipo de ação para preservar o seu direito a propriedade.

- Extinção

- Nomenclatura

O código civil - superfície

Estatuto da cidade – direito a superfície

Doutrina – propriedade superficiária

Todos sinônimos, podem ser usados a vontade.

Obs.> código civil fala em superfície, já o estatuto da cidade fala em espaço aéreo e e superfície terrestre. Para a melhor aplicação a ideia é sempre hamonizar realizando pensamento associativo no caso concreto. Novamente, aplicação da teoria do dialogo das fontes.