DIREITOS REAIS EM GARANTIA

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9) Proibição do pactum comissório. Não pode o credor ficar com a coisa dada em garantia no caso da mora no pagamento das prestações (art. 1428, CC). Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida, porém, é proibido que fique com o bem sem levá-lo a excussão (nulidade absoluta do pactum comissório real).

A execução amigável (ou extrajudicial) não é proibida desde que prevista no contrato de financiamento que deu origem ao direito real. Se ocorrer a retomada amigável do bem através do leilão extrajudicial, ainda assim o credor não pode ficar com o bem em caráter definitivo, ele retoma e fica vinculado a vender para outra pessoa. Havendo saldo que ultrapasse a dívida, fica o credor obrigado a entregar ao devedor.

10) Especialização: característica consistente em individualizar, ou seja, apresentar todas as características dos bens dados em garantia. Ou seja, os bens devem ser caracterizados, nos termos do art. 1424, CC.

Caso haja ausência de um dos requisitos das características, não gerará nulidade do direito real ou a sua ineficácia entre as partes contratantes, mas somente será ineficaz perante terceiros.

Modos de constituição dos direitos reais em garantia:

Se for bem imóvel (art. 108, CC) para dar em garantia o contrato, deve ser dado por instrumento particular, salvo quando a lei especial autorizar.

* Legislação que rege os direitos reais em garantia: arts. 1419 e ss.; arts. 1 e ss. da Lei 492/37 (penhor); DL 413/69 (título de crédito industrial); arts. 66-B e p.un. da Lei 4728/65 (mercado de capitais); arts. 1 e ss. do DL 70/66 (hipoteca); arts 1 e ss. da Lei 5741/71 (financiamento de imóveis); arts. 1 e ss do DL 911/69 (procedimento da alienação fiduciária) e arts. 1 e ss. da Lei 9514/97 (financiamento imobiliário).

PENHOR

Recai sobre bens MOVEIS - direito real de garantia.

É acessório (visto que é um direito real de garantia - só existe porque tem a relação principal de credito).

*obs.: dívida ativa no âmbito civil quer dizer crédito - o que se tem a receber – e dívida passiva o que se tem a pagar.

As características do penhor visam garantir os interesses das duas partes - credor e devedor - sobrepesando-se.

- pré-penhora (leilão extrajudicial)

- penhor de jóias - apenas pode ser realizado pela CEF.

* mútuo feneratício - mútuo que recai em dinheiro (o mútuo normalmente é recaído em produtos - rurais)

* mutuo feneraticio gratuito

* mutuo feneratício frugífero - se paga com juros (com garantia de jóias, no caso da CEF;

caso não seja paga a dívida, o banco penhora a jóia dada como garantia)

Conceito:

o penhor é um direito acessório em que o devedor, para GARANTIR o pagamento da dívida, realiza tradição sobre um bem móvel que fica vinculado ao contrato principal, ou seja, se transfere a posse do bem do devedor ao credor (existe exceção).

A instituição do penhor se dará por instrumento, publico ou particular. Se for particular, deve ser levado a registro, por qualquer um dos contratantes. Isso e o que da eficácia real ou erga omnes ao penhor. Caso tal requisito não seja preenchido, o negocio jurídico terá feição contratual, apenas com efeito inter partes.

A tradição pode ser real (efetiva ou material - é aquela que se manifesta por uma entrega real do bem), simbólica (ou ficta - é uma forma espiritualizada da tradição. Ex : entrega das chaves de um apartamento) e consensual ou subentendida. No caso da penhora de joias, a tradição é real (art 1431).

O objeto do penhor é o bem movel, admitindo-se a inclusão de bem imóvel, chamado de "pertença" (imóvel por acessão intelectual), quando se tratar de penhor rural, agricola ou mercantil (art 93 CC).

É requisito essencial a formação do contrato de penhor a tradição da coisa móvel, ainda que consensual ou subentendida (art. 14311 caput e p. un e art. 1432 CC).

Ex.: tradicao real - a joia fica na agencia; tradição simbólica - entrega das chaves, pois ainda

se usa o bem empenhado dado por penhora simbólica; tradição consensual - penhor agrícola, onde o bem empenhado não fica com o credor por questões práticas).

Obs.: *dar (dado) em penhor ou empenhar (empenhado)* e diferente de *penhorado*

Direito do credor: retenção do bem empenhado até o credor quitar os gastos do devedor em razão da manutenção, devidamente justificada, do bem dado em penhor.

A venda antecipada (art. 1433, VII) deve ser sempre judicial, tendo em vista a impossibilidade do pacto comissório real (art. 1.428).

- principio da indivisibilidade do bem empenhado (art 1434 CC). O proprietário da coisa pode requerer ao juiz que seja vendida apena uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor pignoratício.

- extinção do penhor - renúncia do credor (renúncia ao bem dado em garantia e não ao crédito a receber). arts 1436 e 1437 CC.

- O bem rural é dado em penhor no registro de imóveis quando inclui maquinários e agregados.

- art. 1467, CC- penhor legal (em hospedagem)

- art. 874 do CPC – homologação do penhor legal

HIPOTECA

É um direito real de garantia em que o devedor, para assegurar o cumprimento da obrigação, sem transmitir a posse do imóvel ao credor, constitui gravame que vincula o bem a futura execução judicial ou extrajudicial, caso ele não efetue o pagamento das prestações.

Como foi conceituado, a hipoteca não confere a posse do bem ao credor, tão somente grava o imóvel como se fosse uma penhora sujeita a condição suspensiva, qual seja, o não pagamento da dívida assumida pelo credor.

A hipótese pode recair em imóveis por natureza (art. 79, CC) e os bens a eles equiparados por força do art. 1473,