Direitos Reais de Posse no REsp 1.148631/DF

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Já no que toca o direito à proteção da propriedade privada, que pode rivalizar em uma eventual ponderação de princípios constitucionais com a função social do direito, temos dois grandes institutos que estão demarcados, a posse e a propriedade, sendo o segundo pouco relevante à discussão travada, visto que nenhuma das partes invocava a efetiva propriedade do imóvel.

Quanto à posse, o voto vencedor distingue entre “o jus possidendi decorrente da transmissão hereditária, da compra e venda e o jus possessionis, direito oriundo da posse e independentemente da preexistência de uma relação jurídica”, dando clara e unânime preferência aos efeitos do segundo, eis que a posse é, por natureza, “o exercício do poder de fato sobre o bem (Adroaldo Furtado Fabrício. in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, Tomo III, ed. Forense, 1980, p. 457), tendo em vista a utilização econômica desta. (Caio Mário, da Silva Pereira. in Instituições de Direito Civil, vol. IV, ed. Forense, 1970, p. 24)”

Neste cenário, a discussão se prolonga, ultrapassando tanto a questão da turbação do imóvel pelo autor ou do esbulho posterior pela ré, quanto no que tange a definição de “melhor posse”, recaindo sobre a própria essência da posse – já tão polêmica entre os doutrinadores – e, portanto, dos princípios que deveriam regê-la, estando justamente nesse ponto o dissenso doutrinário existente no seio da turma do STJ em questão.

De um lado, estava o voto vencido, defendendo que, por ser a forma mais direta de uso da propriedade, a posse seria aquela para a qual a função social do direito mais deveria pesar, visto que sua “distribuição” deveria ser feita em benefício do litigante que mais atendesse ao critério de função social do bem; de outro, a corrente que defende que, mesmo que as características da função social influenciassem na definição do legítimo possuidor, a posse deve ser protegida por título anterior, que goza de presunção lógica de legitimidade e que, no que tange o conjunto fático-probatório, era o instrumento mais convincente, visto que apoiado por documento público, mais específico e correspondente a valor mais razoável de mercado para o terreno, sendo assim preservada a segurança jurídica.

Entre as teses apresentadas, o voto vencido apresenta que: “Miguel Reale trouxe, no tocante ao novo Código Civil, as diretrizes da "socialidade", trazendo cunho de humanização do Direito e de vivência social, da “eticidade", na busca de solução mais justa e equitativa, e da “operabilidade", alcançando o Direito em sua concretude.”, em clara escolha pela função social da posse como baliza na falta de prova inequívoca de integridade do título de aquisição como aquele mais justo, e não mais os critérios de anterioridade do Código Civil de 1916.

Por outro lado, o colegiado não rejeitou o recurso somente em razão da anterioridade do justo título, como pode parecer em leitura desatenta da decisão, mas porque as características do segundo título, como consignado nos autos do processo, apontavam para uma considerável precariedade da posse, mesmo que se considere a boa-fé do autor da demanda, como consignado no voto do min. Raul Araújo: “Talvez o adquirente tenha agido realmente de boa-fé, mas tem-se que verificar em que condições atuaram os transmitentes transmitindo esse tipo de posse, de uma forma aparentemente tão precária. A precariedade é um dos vícios que contamina a posse.”.

Desta maneira, o voto que inaugurou a dissidência demarcou claramente os limites de influência da função social da posse sobre a valoração da legitimidade do título da posse; não se pode adentrar na discussão da valoração social quando um dos títulos da posse apresenta indícios de precariedade e, portanto, indícios de ilegitimidade da posse, sobretudo quando a função social do terreno não está ligada diretamente ao direito à moradia e subsistência (dignidade humana), o que se infere do fato do autor jamais ter residido no seu interior.

Por assim sendo, a decisão vencedora se mostra mais apegada aos critérios tradicionais de aquisição e perda da posse, uma vez que dá preferência àquela que mais apresenta requisitos formais de legitimidade e, ao mesmo tempo, afasta a vocação destituidora de posse pelo seu aspecto “pro-labore”, apresentado como aquela posse “em virtude da qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, conforme o caso, se os possuidores nele houverem estabelecido a sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”.

Ainda em outros votos que acompanham a dissidência, levanta-se a questão da impossibilidade de julgamento na forma do voto vencido por inexistência do prequestionamento da matéria em sede de embargos, motivo pelo qual a apreciação do conjunto fático-probatório não teria sido devolvida ao STJ, como preza a boa técnica processual, assim como a questão da existência de instituto mais próprio para o caso no direito pátrio – o ”usucapião de pequenos imóveis urbanos e rurais em prazos bastante inferiores ao usucapião ordinário”.

- Características da aplicação do CC/02 e da CRFB/88:

Portanto, fica claro que os comandos da Constituição Federal, apesar de serem normas predominantemente principiológicas, têm papel fundamental na compreensão dos comandos do Código Civil, notavelmente quando o julgador se depara com norma aberta, para a qual se prevê uma maior discricionariedade do juiz e, consequentemente, maior espaço para debates em instâncias superiores.

Ainda neste mesmo aspecto, mesmo que devam ser observadas no Novo Código Civil “as diretrizes da "socialidade", trazendo cunho de humanização do Direito e de vivência social, da “eticidade", na busca de solução mais justa e equitativa, e da “operabilidade", alcançando o Direito em sua concretude”, essas novas diretrizes não podem ser aplicadas quando sua configuração não for comprovada de forma robusta, muito menos quando houver indícios de que a relação de posse existia de forma precária.

Por outro lado, e especificamente neste caso, a leitura do dispositivo da lei federal (o Código Civil) com influência decisiva por parte da função social do direito não ocorreu. Ao contrário, foi reafirmada a competência e possibilidade dos juízos de origem (em 1a e 2a instâncias) apreciarem os títulos aquisitivos do terreno não somente quanto à força jurídica de sua tipologia (promessa de compra e venda), mas quanto aos indícios que advoguem pela conclusão de que algum dos

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