O DIREITO DO TRABALHO

...

A referida decisão atacada merece ser reformada, de acordo com as razões a seguir expostas.

III – DO MÉRITO

DAS HORAS EXTRAS

A Recorrida exercia a função de vendedora externa da Recorrente, tendo também como atribuição conferir se os produtos estavam dentro do prazo de validade e em boas condições, monitorando a realização do rodízio no ponto de venda e auxiliando no desenvolvimento de ações que viabilizasse o atingimento das metas definidas, tais como: formação de ‘kombos’, degustações nos pontos de venda, prestava suporte aos supervisores de merchandising e prospectava novos clientes, abrindo espaços para negociações que promoviam a otimização do produto de post mix, no intuito de ampliar o volume de vendas e aumentar a participação no mercado.

Ocorre que todas essas atividades eram realizadas pela Recorrida externamente, não havendo controle de entrada e saída da Obreira na sede da Recorrente, uma vez que a mesma não tinha horário a cumprir.

A Recorrida trabalhava em média das 08h00min as 18h00min de segunda a sexta-feira e aos sábados de 08h00min as 12h00min com recomendação para intervalo intrajornada de 2 horas, todavia, repita-se, não havia controle de jornada, uma vez que a Obreira exercia suas atividades externamente, podendo começar mais tarde e terminar mais cedo que o horário indicado.

A testemunha indicada pela Recorrente, Sr. MARCIO DINIZ OLIVEIRA DA SILVA, foi claro em seu depoimento pessoal, quando afirmou expressamente, verbis:

"que os relatórios e pedidos feitos a reclamante poderiam ser descarregados pelo sistema "Palm Top", sem necessidade de complementação pelo sistema da empresa; [...]; que o vendedor não pode digitar pedidos dentro da empresa após as 18h; que a proibição se estendia a reclamante;"

(Grifos da RECORRENTE)

A Recorrente apenas exigia que a Recorrida comparecesse na sede da empresa nas segundas, quartas e sextas-feiras pela manhã para as reuniões matinais, sendo que nas terças, quintas e sábados a Obreira saia de sua residência para suas atividades externas e sequer comparecia a sede da Recorrente no final do expediente, uma vez que todos os pedidos eram encaminhados através do palm top via celular durante a rota, o que foi confessado pela Recorrida, verbis:

"que a partir de 2008 as reuniões passaram a ser realizadas três vezes por semana;"

(Grifos da RECORRENTE)

Com relação ao intervalo para almoço, a Recorrente recomendava que a Obreira gozasse 2 (duas) horas de intervalo, no período de segunda a sexta, todavia, não tinha como fiscalizar se houve ou não seu cumprimento, uma vez que a sua atividade era desempenhada externamente, sendo que aos sábados as atividades da Obreira somente eram realizadas até as 12h00min, o que foi comprovado pelo depoimento da testemunha indicada pela Recorrente, Sr. MARCIO DINIZ OLIVEIRA DA SILVA, verbis:

"que geralmente os vendedores encerram as rotas por volta das 12h aos sábados; que não sabe informar qual o horário em que o sistema de "Palm Top" trava aos sábados; que a rota estabelecida para o sábado é praticamente a metade daquela estabelecida durante os demais dias da semana;"

(Grifos da RECORRENTE)

Quanto ao fim da jornada diária da Recorrida, a Recorrente não tem qualquer controle a respeito. Vale salientar que o vendedor externo não tem horário definido a cumprir, nem a empresa ocupa-se de tal controle, posto que para isto não tem motivos, uma vez que as vendas são repassadas via palm top, não havendo assim a necessidade da Recorrida retornar a sede da empresa Recorrente.

Dessa forma, verifica-se que a Recorrida enquadra-se perfeitamente na exceção prevista no art. 62 da CLT, uma vez que a Obreira não mais retornava a empresa, enviando da rota suas vendas.

O art. 62, I, da CLT afirma expressamente, in verbis:

“Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de Empregados. (...)”

(Grifos da RECORRENTE)

Conforme ensina o Mestre Valentin Carrion, o que caracteriza ser a atividade externa:

“(...) é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa”.

(Grifos da RECORRENTE)

A jurisprudência já se pronunciou em diversos casos similares, conforme se verifica abaixo:

VENDEDOR EXTERNO. HORAS EXTRAS. DIREITO NÃO RECONHECIDO. O empregado vendedor externo, que desenvolve seus serviços na praça, desobrigado de comparecer diariamente na empresa,e de prestar contas, por qualquer meio, tanto do início quanto do final do expediente, não faz jus a horas extras. (1278200607302007 SP 01278-2006-073-02-00-7, Relator: ROSA MARIA ZUCCARO, Data de Julgamento: 13/05/2009, 2ª TURMA, Data de Publicação: 02/06/2009)

VENDEDOR EXTERNO - HORAS EXTRAS - NÃO-CABIMENTO - HIPÓTESE.1. A jurisprudência tem admitido o pagamento de horas extraordinárias ao vendedor externo desde que ocorra ou possa ocorrer a fiscalização da duração do trabalho.2. Não se desincumbindo o trabalhador de seu ônus de provar a existência de fiscalização, considera-se que realizava trabalho incompatível com o controle de jornada, não tendo direito às horas extras. Recurso ordinário não provido, por unanimidade. (1131004620085245 MS 113100-46.2008.5.24.5, Relator: NICANOR DE ARAÚJO LIMA, Data de Julgamento: 17/03/2010, Data de Publicação: DO/MS Nº 747 de 07/04/2010, pag.)

VENDEDOR EXTERNO. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. INEXISTÊNCIA. Indevido é o pagamento de horas extras diante da ausência de comprovação da existência de labor em sobrejornada, bem como de controle da jornada externa. A entrega à empresa do aparelho conhecido como "palm top", a fim de demonstrar quantos e quais clientes eram atendidos diariamente, não caracteriza, por si só, controle de jornada, tendo em vista que esse