O Código de Processo Penal pela Lei n° 11.690/08

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públicas, ele estará exercendo o controle constitucional das restrições às inviolabilidades, nos limites da Constituição da República e do devido processo legal.

Cumpre ressaltar que a redação do art. 156 do Código de Processo Penal, antes mesmo de sua reforma no ano de 2008, já era amplamente discutida, em decorrência de suas características inquisitoriais.

Antes da reforma, dispunha o art. 156 do CPP que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para diminuir dúvida sobre ponto relevante”.

Salienta Flaviane de Magalhães Barros que “a grande questão é que antes o juiz somente poderia determinar provas de ofício no processo, agora com a mudança ele pode também determinar provas antecipadas de ofício, ou seja, na fase preliminar investigatória”.

Ocorre que a aplicabilidade do art. 156, inciso I do CPP, encontra limitações em sua própria redação, vez que o juiz só pode ordenar a produção daquelas provas que forem consideradas relevantes ou urgentes, devendo observar a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida adotada.

Não obstante, no que tange a dita “necessidade, adequação e proporcionalidade” na produção antecipada das provas, sustenta a doutrinadora que estas deverão ser analisadas diante do caso concreto e em observância aos princípios constitucionais do processo:

(...) a decisão que ordene a produção de provas com base em critérios de adequação e proporcionalidade deve ser interpretada diante das características do caso concreto, sob argumentos de princípio que justifiquem a aplicação da medida, em respeito a um conceito de “Direito com integridade”, o qual garante a coerência principiológica de todo o sistema de normas e não estabelecendo um critério de superação que sopesa e hierarquiza os direitos. Desse modo, se preserva as garantias constitucionais do cidadão, bem como coaduna as inovações legislativas em matéria processual penal com uma interpretação constitucionalmente adequada.

Nesse sentido, vislumbra-se que permitir ao juiz a produção antecipada de provas, por mais que os argumentos de urgência e relevância possam justificar suas decisões, o conteúdo do que é urgente e relevante, deve ser construído argumentativamente, ou seja, com a garantia de participação das partes que serão afetadas.

A legislação processual penal deve ser interpretada de acordo com o texto constitucional, observando-se todos os princípios e garantias inerentes ao regime do Estado Democrático de Direito e ao modelo constitucional de processo acolhido pela Carta Magna, qual seja o acusatório.

Ocorre que, mediante uma análise constitucional da redação dada pela reforma ao art. 156, inciso I do CPP, uma das críticas que insurge é de que esta não se encontra adequada ao modelo constitucional de processo. “Assim, a reforma persiste com a manutenção de base inquisitorial, confrontando-se com a proposta constitucional de um sistema acusatório”.

Discorrendo acerca do tema Geraldo Prado afirma que:

Com efeito, não há razão, dentro do sistema acusatório ou sob a égide do princípio acusatório, que justifique a imersão do juiz nos autos das investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligências, dar-se por satisfeito com aquelas já realizadas ou, ainda, interferir na atuação do Ministério Público, em busca da formação da opinio delicti.

No sistema processual acusatório, modelo acolhido pela CRFB/88, há uma clara separação das funções atribuídas a cada um dos sujeitos processuais. Assim, é incumbido, à parte que alega os fatos, o ônus de trazer um conjunto probatório que justifique a continuidade da persecução penal, haja vista que a ela pertence o interesse de ter um julgamento favorável a sua pretensão.

Isto posto, não compete ao juiz o exercício de uma função que deve ser desempenhada pelo acusador, seja este o Ministério Público, quando se tratar de ação penal pública, ou o ofendido, em casos de ação penal de iniciativa privada.

O que se aduz é que a imparcialidade do julgador é, flagrantemente, comprometida quando este produz provas na fase investigatória, conforme afirma Flaviane de Magalhães Barros:

A possibilidade de o juiz de ofício determinar a produção de provas de natureza cautelar, na fase investigatória, analisando a urgência e relevância, com base nos critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade, é com certeza a maior abertura para a discricionariedade e para o subjetivismo do juiz no processo penal brasileiro.

Ainda, discorrendo acerca do tema assevera:

(...) é a garantia da imparcialidade do juiz que talvez seja o ponto mais importante. Isso, pois, o juiz que decide pela produção antecipada de provas em sede de inquérito, com base na necessidade, adequação e proporcionalidade, pode ter sua cognição influenciada, estabelecendo, assim, uma compreensão do caso antes mesmo do início do processo. Uma eventual pré-compreensão do julgador pode levá-lo a um exercício, mesmo que inconsciente, de busca somente daquelas provas que embasaram aquilo que já foi compreendido, ou seja, primeiro se decide e depois busca-se os elementos para fundamentar aquela decisão prima facie tomada. A mudança reforça ainda mais o caráter inquisitorial do juiz como gestor da prova, só que agora ele será o gestor da prova do inquérito.

O modelo constitucional de processo vislumbra o juiz como um sujeito imparcial, vez que é necessário que este se coloque acima do interesse das partes atuantes no processo, para que possa dizer qual direito será aplicado ao caso concreto.

Segundo