O ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, passar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias.

A atuação proativa visa à busca por garantia de diretos sociais e individuais, através omissão de outros poderes constituídos que deixa a sociedade carente de uma prestação efetiva de alicerces para que eles gozem dos seus direitos constitucionais.

O ativismo judicial não se trata apenas de uma supervalorização dos princípios constitucionais estabelecidos da Constituição Federal, mas de uma atuação proativa do Poder Judiciário diante da inércia dos demais poderes.

No discurso para a posse do Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Celso de Mello declarou que o ativismo judicial se tornou uma “necessidade institucional”, declarando de vez, a presença de tal fenômeno em nosso ordenamento jurídico:

Práticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou

retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (MELLO, 2012)

O ativismo judicial surge, então, no momento em que o poder legislativo deixa de cumprir com sua tarefa primordial que é de legislar, de debater com a sociedade, de deliberar sobre temas importantes, para que depois o executivo, ou seja, o governo, a administração, possa implementar, pela lei, as políticas públicas. No instante em que isso não ocorre, resta para o judiciário uma série de questões complexas e difíceis conflitos sociais que vão sendo judicializados, ou seja, vão se transformar em ações, que vão chegar ao judiciário para apreciação por magistrados.

Os direitos individuais são os que mais têm demonstrado necessidade de concretização, sobretudo dos menos favorecidos. Visando assegurar tais direitos, o Poder Judiciário vem sendo alvo de destinação de matérias inerentes ao Poder Legislativo e Executivo. A sociedade tem buscado o Judiciário para questões adversas à sua função, fazendo com que as decisões que deveriam ser tomadas por aqueles poderes transferiram-se para o judiciário.

Segundo Lenio Streck:

Inércias do Executivo e falta de atuação do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos jurídicos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. A Constituição não está sendo cumprida. As normas-programa da Lei Maior não estão sendo implementadas. Por isso, na falta de políticas públicas cumpridoras dos ditames do Estado Democrático de Direito, surge o Judiciário como instrumento para o resgate dos direitos não realizados (STRECK, 2004, p.54-55).

Desta forma, até mesmo por uma questão constitucional, o julgador não pode se eximir, ele não pode dizer que não irá julgar, ele tem que dar uma palavra, uma decisão sobre aquele assunto, sobre aquela matéria, que lhe é levado ao seu conhecimento.

Então dentro dessa mudança de paradigma e de uma atuação mais criativa e ousada no mundo e não só no Brasil, criou-se esse mecanismo, que alguns teóricos defendem como um momento ligado ao constitucionalismo e ao pós positivismo.

O neoconstitucionalismo ou pós positivismo que é o momento que nós passamos agora, onde há centralidade dos textos constitucionais, assumindo, a Constituição, um caráter decisivo e importante dentro do sistema jurídico, e o pós-positivismo, como um momento de crítica ao modelo tradicional de se fazer direito, que era o modelo do positivismo jurídico de se aplicar a lei de forma como se está nos códigos, independentemente do seu resultado: se a lei era justa ou injusta, devia-se aplicá-la.

Daniel Marques de Camargo aponta que:

[...] o direito tem que dar a cada um o que é seu, pautando-se em novos paradigmas jurídicos, afim de que se construa um ordenamento jurídico e um processo participativos, abertos e democráticos, com respeito abrangente e irrestrito aos direitos fundamentais (CAMARGO, 2009, p. 95).

O ativismo judicial é tema que encontra semelhanças com outros assuntos e por isso, muitas vezes é confundido, sobretudo com a judicialização. Esta precede o ativismo judicial, que, nos dizeres de Luís Roberto Barroso:

[...] significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo — em cujo âmbito se encontram o presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. [...]. A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive