Até que ponto o casamento entre pessoas do mesmo sexo interfere no direito constitucional de liberdade de crença e culto

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É óbvio que à evolução da espécie humana mudou completamente sua estrutura e conceito inicial, desse modo, o direito busca dar uma resposta aos anseios da sociedade que sofre com suas constantes mutações e nesse objetivo, muitas vezes, contrária ao direito consuetudinário, a moral comum, as tradições e os bons costumes, bases que foram construídos milenarmente, causando verdadeiros sismos nessas estruturas.

Nas últimas décadas, acentuadas transformações socioculturais têm assombrado o conceito de família tradicional das sociedades ocidentais e conduzido à emergência do conceito de novas formas de família[4].

A família não é um mero fenômeno social, nem pode servir de cobaia à sociologia, ela antecede às organizações política e juridicamente organizada. Logo é suficiente em si mesma[5].

São Tomás de Aquino afirmou: "Toda lei feita pelos homens tem razão de lei porquanto deriva da lei natural. Se algo por outro lado se opõe à lei natural, já não é lei, mas a corrupção da lei”. (Suma Teológica, I-II, q. 95, a.2.).

1.2 EVOLUÇAO HISTÓRICA DA FAMILIA

As legislações humanas quanto à família sempre refletiram o propósito Sagrado (modelo tradicional). Do código de Hamurabi à declaração de direitos humanos da ONU, há unanimidade em que se definir a família como união pública e formal entre um homem e uma mulher juntamente com os filhos advindos de sua aliança. Até mesmo as nações ditas permissivas, como a antiga Grécia e a velha Roma, ressaltavam a importância da família tradicional[6].

Na Mesopotâmia, por volta de (1700 a.C.) O Código de Hamurabi no artigo 128 preceituava “Se alguém toma uma mulher, mas não conclui um contrato com ela, esta mulher não é esposa”. O legislador, que também era rei, foi claro e enérgico ao defender o matrimônio[7].

Na Grécia, a família “epistion” que significa aquilo que está perto do fogo, era uma referência a adoração doméstica que, todas as noites, reunia o pai, a mãe e os filhos em redor da chama sagrada. Solon (638-558 a.C.) elaborou várias leis com o objetivo de proporcionar amparo à família, ele buscou preservar a família tradicional embora a pederastia fosse comum entre os gregos[8].

Em Roma, GaiusTerentilius em (462 a.C.), pleiteou junto ao governo que os códigos fossem conhecidos por todos os romanos, desse modo, os legisladores compendiaram suas leis nas 12 tábuas. Na tábua IV, havia firmes disposições sobre a família que tradicionalmente era constituída de pai, mãe e filhos. Apesar do homossexualismo existir em Roma, seus legisladores de tudo fizeram para a preservação da família tradicional[9].

A Organização das Nações Unidas (ONU), no artigo 16, da Declaração Universal dos Direitos Humanos especifica. “A partir da idade núbil, o homem e a mulher tem o direito de casar e constituir família. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem no direito à proteção desta e do Estado”, apesar de ser liberal e permissiva, a ONU ainda não se sentiu à vontade para alterar o conceito tradicional da família.

1.3 A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

A Carta Magna tem um capítulo próprio que trata da família, da criança, do adolescente e do idoso. (Capítulo VII, do título VIII – Da ordem social) nos artigos 226 a 230 diz que a família é decorrente de:

- Casamento civil, sendo gratuita a sua celebração e tendo efeito civil o casamento religioso art. 226, § 1º e § 2º.

- União estável, entre homem e mulher, devendo a lei facilitar o casamento Art. 226, § 3º, está regulamentada nos artigos 1723 a 1727 do Código Civil 2002 (CC/02).

- Entidade monoparental, formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Tutelado pelo art. 226, § 4º.[10]

A Constituição atribui à família uma blindagem necessária e regulamenta seus atos protegendo-os. Dessa normativa constitucional cabe ressaltar o entendimento de FARIAS e ROSENVALD[11].

i) Necessidade de releitura dos conceitos e institutos jurídicos clássicos, como , por exemplo, o casamento e a filiação; ii) A elaboração e o desenvolvimento de novas categorias jurídicas, não mais neutras e indiferentes, antes, vívidas e ativas, presentes na vida social como a união de pessoas com o mesmo sexo perfazendo uma entidade familiar; iii) Interação estreita entre os diferentes campos do conhecimento, afastando na medida certa, a Teoria Pura do Direito, reconhecendo a estreita necessidade de uma visão multidisciplinar do Direito, buscando amparo e inspiração na Psicologia, na Antropologia, na Filosofia, na História, na Sociologia, etc.

Conforme o entendimento de VENOSA[12].

A célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou muito com a sociedade urbana. A família atual, contudo, difere das formas antigas no que concerne a suas finalidades, composição e papel de pais e mães. (...) Em nosso país, a Constituição de 1988 representou, sem dúvida, o grande divisor de aguas do direito privado, especialmente, mas não exclusivamente, nas normas de direito de família. O reconhecimento da união estável como entidade familiar art. 226, § 7º representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio. É nesse diploma que se encontram os princípios expressos acerca do respeito à dignidade da pessoa humana. CFRB/88 art. 1, III.

Além da norma positivada os princípios constitucionais específicos que norteiam o assunto e amplia a visão jurídica da família[13].

Pluralidade das entidades familiares: Deixando de ver apenas o matrimônio como única forma de início familiar, alargando o conceito de família e permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentárias, embora, com a mesma proteção jurídica; Igualdade entre homem e mulher: Trata-se assunto contemporâneo. Por conta, temos o art. 5º da CRFB/88 que, logo em seu primeiro inciso, iguala a todos perante a lei. “Sem distinção de qualquer natureza”, e isso inclui o sexo, tanto no sentido “ser” como “opção”; A possibilidade de mudança de nome pelo homem e pela mulher no casamento: ou seja, plenas possibilidades de acrescer o sobrenome de um a outro. Não só isso. Como não poderia deixar de ser, não apenas acrescentar, mas também a retirada de qualquer patronímico. Por força do art. 1.565, §1º do CC/02, há tal faculdade, logicamente, subsidiada pela Constituição Federal. Porém, torna-se necessário interpretar a norma