A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro

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2. Características, classificações e delimitação dos chamados direitos da personalidade. Personalidade e direitos humanos: necessidade de superação da dicotomia entre o direito público e privado

Depreende-se da análise do texto que, durante o período do liberalismo, o indivíduo não encontrava limites nas relações jurídicas patrimoniais, cuidando o direito privado basicamente de estipular garantias para que o domínio fosse exercitado sem ingerência externa, e para que a transferência da propriedade pudesse ter livre curso disciplinada por contratos.

A lesão à integridade das pessoas pertencia ao direito público, o qual asseguraria mediante o direito penal, a repressão aos delitos. Porém, na medida que o indivíduo torna-se objeto de tutela também nas relações de direito privado, os civilistas começaram a delinear um direito iluminado pelo paradigma do direito subjetivo privado, tendo por excelência, o direito de propriedade.

Ao lado dos direitos subjetivos privados conviveriam, assim, os direitos subjetivos públicos (também chamados direitos civis), os quais atenderiam às aspirações do indivíduo em face do Estado, para protegê-los da arbitrariedade estatal.

Nesse sentido, De Mattia apud Tepedino (1979, p. 150), considera que:

os direitos humanos são, a priori, os mesmos da personalidade; mas deve-se entender que quando se refere aos direitos humanos, estes são direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito público, o qual asseguraria a proteção contra eventual abuso estatal.

Noutro giro, segundo o doutrinador De Mattia, quando se examina os mesmos direitos da personalidade, porém sob o ângulo do direto privado, ou seja, nas relações entre particulares, neste caso o direito asseguraria a proteção frente aos atentados perpetrados por outras pessoas.

Nesse diapasão, os direitos da personalidade, considerados como direitos subjetivos privados, possuem alguns característicos segundo a doutrina brasileira especializada, a saber: a generalidade, a extrapatrimonialidade, o caráter absoluto, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a intransmissibilidade (FERNANDES apud TEPEDINO, 1986, p. 12).

A tais característicos há quem acrescente, especificamente, a essencialidade e a preeminência dos direitos da personalidade em relação aos demais direitos subjetivos, em função da peculiaridade do seu objeto (DE CUPIS apud TEPEDINO).

Segundo Gomes apud Tepedino, os direitos da personalidade podem ser distinguidos em dois grupos: os direitos à integridade física (vida, direito ao próprio corpo e o direito ao cadáver), e os direitos à integridade moral (honra, imagem, nome e o direito moral do autor).

Estes direitos encontram-se consagrados constitucionalmente, estando previstos no CC e em leis especiais e, vale ressaltar que, o Código Civil de 2002 dedica um capítulo aos direitos da personalidade, contendo dez artigos.

Cabe ressaltar que as previsões constitucionais e legislativas, dispersas e casuísticas, não conseguem assegurar à pessoa proteção exaustiva, capaz de tutelar as irradiações da personalidade em todas as suas possíveis manifestações, haja vista a evolução acelerada dos fatos sociais.

Assim, torna-se difícil estabelecer disciplina legislativa para todas as prováveis situações jurídicas de que a pessoa humana seja titular e, além disso, os rígidos compartimentos dos direitos público e privado nem sempre mostram-se suficientes para a proteção dos direitos da personalidade.

3. Fontes dos direitos da personalidade. Crítica às concepções jusnaturalistas.

Vários autores brasileiros buscam em fontes supralegislativas a legitimação dos direitos inerentes à pessoa humana, entendendo que a direito da personalidade é o direito natural. A fim de ser evitar o totalitarismo, entende-se a concepção desses direitos como direitos inatos, invulneráveis, portanto, ao arbítrio do Estado-Legislador.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão emanada pela Assembléia Constituinte francesa de 1789, invoca em seu preâmbulo: “lês droits naturels inaliénables et sacrés de l’homme”, ou seja: "Ali sagrados direitos naturais e imprescritíveis do homem".

Conforme nos ensina Pietro Perlingieri: “(...) o direito natural (deve ser) é sempre condicionado pela experiência do direito positivo (ser)”, e ainda: “ os direitos do homem para ter uma efetiva tutela jurídica, devem encontrar seu fundamento no norma positiva”.

No Estado de Direito , a ordem jurídica serve exatamente para evitar que abusos sejam cometidos por quem, com base em argumentos supralegislativos, ainda que com interesses supostamente humanistas, violando garantias individuais e sociais estabelicidas, através da representação popular, pelo direito positivo.

O tema torna-se complexo quando a cultura de cada povo aceita abusos sob forma de sanção ou mesmo credo religioso, mesmo assim o positivismo deve construir uma sólida garantia na promoção da pessoa humana, contra costumes muitas vezes retrógrados que tendem reproduzir desigualdades constituídas ao longo do tempo.

Observamos que é possível considerar os direitos da personalidade como inatos ao ser humano , uma vez que tais direitos nascem com a pessoa humana, vale lembrar que nem todos os direitos da personalidades são inatos, por exemplo o direito moral do autor, cuja a existência pressupõe a criação intelectual.

4. Teoria pluralista e monista: critica

O tema em tela cria uma dúvida quanto à tipificação teórica, monista ou plurista? Trata-se de múltiplos direitos da personalidade, ou de apenas um, originário e geral?

A corrente pluralista sustenta que por se tratar de bens tutelados, os diretos seriam múltiplos, já a correte contraria (monista) argumenta que a pessoa humana é um ser unitário e por isso sua personalidade não poderia ser divida em direitos.

San Tiago Dantas nos ensina que: “ A esse argumento pode se objetivar com uma expressão que os lógicos empregam frequentemente: o argumento prova demais. Ele prova não só que não existem direitos da personalidade vários, como prova, também, que não existem direitos patrimoniais vários, porque assim como a personalidade é uma só, o patrimônio também é um só. Os bens, a propriedade, a posse, os contratos, todos os direitos que se distinguem dentro da esfera dos direitos patrimoniais, podem ser considerados de um modo unitário; sendo possível então dizer que só existe um direito patrimonial