Fichamento - O Império do Direito

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O direito como simples questão de fato

Os filósofos do direito afirmam que a divergência teórica é uma ilusão, que na verdade os advogados e juízes estão de acordo com os fundamentos da lei. Dworkin da a isso o nome de ponto de vista da simples questão de fato dos fundamentos do direito. O direito nada mais é que aquilo que as instituições jurídicas, como as legislaturas, as câmaras municipais e os tribunais, decidiram no passado. Portanto, as questões relativas do direito sempre podem ser respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os registros das decisões institucionais e não pode haver controvérsia entre eles, a menos que algum deles tenha cometido um erro empírico a propósito daquilo que, na verdade foi decidido no passado, então, o direito existe como simples fato, e que o direito é não depende, de modo algum, daquilo que ele deveria ser. [...] quando eles parecem estar divergindo teoricamente sobre o que é o direito, estão na verdade divergindo sobre aquilo que ele deveria ser. “Divergem, de fato, quanto a questões de moralidade e fidelidade, não de direito”. (Dworkin, 1999, p. 11).

Uma objeção liminar

É evidente que no direito se aborda mais a prática jurídica do que os argumentos sobre o direito. O direito é sem dúvida um fenômeno social, mas sua complexidade, função e consequências dependem de uma característica especial de sua estrutura, ao contrário de muitos outros fenômenos sociais, a prática do direito se dá através da argumentação. Esse aspecto argumentativo crucial da prática do direito pode ser estudado de duas maneiras, ou a partir de dois pontos de vista.

- Ponto de vista exterior do sociólogo ou historiador que pergunta por que certos tipos de argumentos jurídicos se desenvolvem em certas épocas ou circunstâncias.

- Ponto de vista interior daqueles que fazem as reinvindicações, seu interesse é prático exatamente no sentido em que a presente objeção ridiculariza.

As duas perspectivas sobre o direito, a externa e a interna são essenciais, e cada uma delas deve incorporar ou levar em conta a outra.

O mundo real

O autor descreve casos famosos entre estudantes de direito em que a simples tese do simples fato distorce a prática jurídica, em outras palavras em quais aspectos existe a divergência no campo jurídico.

- O caso Elmer:

Elmer assassinou seu avô por envenenamento em Nova York em 1882, sabendo que o testamento deixava-o com a maior parte dos seus bens. O crime de Elmer foi descoberto e ele foi declarado culpado e condenado a alguns anos de prisão. Os demais herdeiros incluídos no testamento estavam habilitados a herdarem apenas se Elmer tivesse morrido antes do avô.

Eram as filhas do avô de Elmer. Elas o processaram e exigiram que o patrimônio ficasse com elas. Argumentavam que como Elmer havia matado seu avô, não deveria ter direito a nada.

A lei de sucessão de Nova York não afirmava nada a respeito sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia ou não herdar, se houvesse assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por não violar nenhuma das cláusulas explicitas na lei, o testamento era válido. Alguns juízes divergiram sobre como decidir o caso. Divergiram sobre o impacto desses termos sobre os direitos legais de Elmer porque divergiam sobre o modo de interpretar a verdadeira lei em tais circunstâncias.

O juiz Gray foi favorável a Elmer, defendendo a teoria da legislação e a interpretação mais literal da própria lei. Outro juiz, contrário a Elmer, Earl, argumentava que o direito respeita o princípio que ninguém deve beneficiar-se de seu próprio erro, de tal modo à lei sucessória devia ser lida no sentido de negar a herança a alguém que cometeu homicídio para obtê-la. Elmer não recebeu a herança. A controvérsia sobre Elmer não dizia respeito à questão se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la, visando à justiça. Foi uma controvérsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada.

Teorias semânticas do direito

Proposições e fundamentos do direito

No início deste capítulo, o autor descreve a questão do direito como simples fato. Tal ponto sustenta que o direito apoia-se apenas em meros fatos históricos, que a única divergência sensata sobre o direito deve ser a divergência empírica sobre aquilo que denominei de divergência teórica é ilusório e pode ser mais bem compreendido, enquanto argumento não no que diz respeito à natureza da lei, mas sim aquilo que deveria ser.

Alguns filósofos do direito afirmam que a divergência teórica sobre os fundamentos do direito deve ser um pretexto, já que o próprio significado da palavra “direito” faz o direito depender de alguns critérios específicos, e que qualquer jurista que negue esses critérios estaria negando a si mesmo.

Durante muito tempo os filósofos do direito apresentaram várias definições do que é o direito. Porém, quando os filósofos da linguagem desenvolveram teorias mais sofisticadas do significado, os filósofos do direito tornaram-se mais cuidadosos em suas definições.

Positivismo jurídico:

As teorias semânticas pressupõem que os advogados e juízes usem basicamente os mesmos critérios para decidir quando as proposições jurídicas são falsas ou verdadeiras; elas pressupõem que os advogados realmente estejam de acordo quanto aos fundamentos do direito. As teorias positivistas sustentam o ponto de vista do direito como simples questão de fato. As teorias positivistas, contudo, divergem entre si, e o autor nos apresenta duas versões de doutrinas particularmente importantes na doutrina britânica.

John Austin, advogado e acadêmico inglês do século XIX: ele afirma que uma proposição jurídica é verdadeira no interior de uma determinada sociedade política desde que transmita, corretamente, o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posição soberana em tal sociedade. Sua ideia central de que o direito é uma questão de decisões históricas tomadas por aqueles que detêm o poder político, nunca perdeu totalmente sua força sobre a doutrina.

O livro “O conceito de direito” de H. L. A. Hart refuta a teoria de Austin de que a autoridade jurídica era um fato puramente físico de comando e obediência habituais. Afirmava que os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se